有多少调解是“被自愿”的——兼谈庭审调解也应当有完整笔录

 

　　一是调解过程的合法性难以确定。民事诉讼法规定，“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫”，由于没有笔录可稽，即使存在强迫调解和当事人不自愿的情况，又如何监督查究呢？有的法官认为，庭审笔录中法官征求是否愿意调解，当事人回答“愿意”就表明是自愿，这显然过于武断。因为当事人这里回答的“愿意”，只是表明其愿意用调解的方式来处理纠纷，是程序选择的表态，而不是对纠纷所涉实体权利作出变更、放弃等表态。还有法官认为，既然当事人已经达成协议，就说明当事人双方是自愿的，其实这也未曾见得。法官施以不正当的压力，如告知不接收调解意见可能在裁判时会面对更不利的后果等，同样能迫使当事人妥协，达成协议。如此“被自愿”能算是当事人真实意思的表示吗？

 

　　二是调解内容的合法性难以确定。民事诉讼法规定，“调解协议的内容不得违反法律规定”，那么，协议中的内容合法，是否可以证明调解的内容也合法呢？事实上不一定，因为调解成功的协议通常对案件事实只作最简略的概述，对纠纷的法律关系、是非过错无须作法律上的评判。因此，即便在调解中发现调解的合法性有问题，法官为了追求调解结案，也完全可以忽略这一点，反正没有笔录，协议上也看不出来。如此既纵容了违法调解，也会使那些从逃避合法性审查中获得利益的当事人养成一种不正当经验，利用调解在法律上投机取巧，谋取不合法利益。另一方面，调解是可以申诉的，但由于调解的过程和内容没有笔录，一些方面可能就无从查起，这就可能给申诉人的合法权益带来损害。

 

　　三是不利于总结调解经验。近年，从构建和谐社会出发，法院调解工作的重要性又凸显出来，最高法院也确立了“调解优先，调判结合”的办案指导思想，各地法院都在积极总结调解工作经验，如果庭审中不作调解笔录，就无法将那些好的调解方法总结出来，也不能发现存在的问题，然后去纠正与完善。尤其从调研的角度讲，为了保证认识的客观性，就必须获得调解工作的一手资料，从中具体分析法官面对不同情况是如何依法据情去开展调解工作的，是运用怎样的方法和语言技巧去化解矛盾，让当事人达成一致的。没有调解笔录，就无法真实客观地反映这一切，也就无法从中总结出调解真经。

 

　　民事诉讼法第133条明确规定：“书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名。”庭审中的调解是法庭审理活动不可分割的一部分，与庭审中的其他部分一同构成完整的庭审程序，如果调解不作记载，庭审笔录是不完整的，书记员也就没有尽到职责。当然，笔者从一些法官那里也了解到，有时之所以不作调解笔录，是因为调解中法官讲的一些话是端不上台面的。但这更反映出调解笔录的重要性，法官履行职务，还有什么话不能端上台面吗？这反过来说，法官也意识到笔录对自己构成了一种监督，这正是笔录的作用之一。不作笔录，就让法官脱离了监督，即使违背当事人意愿强迫调解，也看不出来。所以，我们必须纠正庭审中不作调解笔录的做法，给法官调解以应有的约束，让调解的过程清清楚楚，明明白白。

【作者简介】
夏敏，江苏省高邮市人民法院任职。