也谈“婚外子抚养费执行能否变更为婚内子女承担”

   [案情] 

   生于1930年的刘平于2001年诱骗奸淫先天性痴呆女刘英，致其怀孕并于2002年生下一子刘刚，法院以刘平犯强奸罪判处有期徒刑后，刘刚向法院起诉，要求刘平给付其抚养费。法院审理后双方达成调解协议，由刘平每月给付刘刚抚养费100元，自刘刚出生之日起至18周岁止，每年的12月一次性付清。因刘平正在服刑，未履行给付抚养费的义务，为此，刘刚于2004年向法院申请执行。法院调查刘平无可供执行的财产后，找到刘平的两个已成家的儿子刘朋和刘友，刘朋、刘友家庭生活条件尚可，他们出于人道代刘平给付了刘刚1000余元抚养费。2006年，刘平刑满回家后，法院找其执行，刘平称其年近八十，无任何经济来源，其自己生活靠子女赡养。刘刚的外祖父母家还有一痴呆舅舅，生活十分困难，无力扶养刘刚及供其上学。（本案中均为化名）， 

　　[分歧] 

　　对刘刚抚养费执行能否变更由刘朋和刘友承担出现了两种意见。第一种意见认为，刘刚系刘平强奸刘英所生，与刘朋、刘友无关，法律没有规定父母的有负担能力的子女对其父母无力抚养的非婚生的未成年的子女有扶养义务，不能变更由刘朋、刘友承担扶养义务。 

    第二种意见认为可以变更由刘朋、刘友承担扶养义务。

    [管析]

    杨伍姑同志提出的2个理由，即刘朋、刘友与刘刚是兄弟关系和《婚姻法》第二十九条规定应当适用于刘刚与刘朋、刘友之间的扶养问题，笔者完全赞同，但不能由此裁定变更由刘朋、刘友承担扶养义务。理由：

    1、本案裁定变更被执行主体没有法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》针对被执行人是自然人的变更只规定了一种情形，即作为被执行人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。而没有规定被执行人无力偿还时可以变更他人为被执行人。由此，本案若变更被执行人是找不到法律依据的。

    2、依据上述规定的情形，人民法院对被执行人是自然人的变更的条件是很苛刻的，其中最重要的一个条件就是即使变更了被执行人，也是在变更前的被执行人的财产范围内执行，而不能用变更后的被执行人的财产执行。本案是抚养费执行案件，其法律基础为刘刚系刘平之子，父母对子女有抚养的义务，父母应以自己的财产支付抚养费。而如果裁定变更由刘朋、刘友承担扶养义务，本案的法律基础则变更为刘朋、刘友系刘刚的哥哥，有负担能力的兄对父母无力抚养的未成年的弟有扶养的义务，哥哥应以自己的财产支付扶养费。明显违背了立法本意。

    综上，笔者认为，本案不能变更由刘朋、刘友承担扶养义务。笔者同时认为，本案应这样处理：先有执行法院以刘平生活困难无力履行义务，无收入来源，又丧失劳动能力，裁定案件终结执行。然后由刘刚向法院起诉，要求刘朋、刘友承担扶养义务。何庆