我国商业银行理财产品质押制度研究
内容提要: 商业银行理财产品是一种可转让的财产权，可以成为质押的标的，现实中也有质押的需求。然而，我国目前尚无关于理财产品质押的法律规定，理财产品质押也无法进行公示，不具有对抗作用，不具有优先受偿权和质权保全权。笔者建议制订行政法规来确立理财产品的质押权，通过网上进行质押权公示。质权人可以不通过公开拍卖的程序直接实现债权的抵销权。在理财产品质押制度中，除非委托理财合同有约定，债权人不能采取强行平仓的措施。
一、商业银行理财产品质押概述
（一）商业银行理财产品的概念
商业银行理财产品，是指商业银行针对特定目标客户群开发设计并销售的资金投资和管理计划。银行接受投资人的授权来管理资金，投资收益与风险由银行与投资人按照约定方式享有或承担。
笔者认为，从法律关系的角度，理财产品可分为:
1.固定收益类理财产品
固定收益类理财产品是指商业银行按照约定条件向投资者承诺支付固定收益，银行承担由此产生的投资风险。在这种产品中，投资者没有提前赎回的权利。投资者购买了这类产品，就意味着与商业银行签订了一份到期还本付息的理财合同，并以存款的形式将资金交由银行运营。
2.非保本浮动收益理财产品
非保本浮动收益理财产品是指商业银行根据约定条件和理财业务的实际投资收益情况向投资者支付收益，并不保证投资者本金安全的理财计划。非保本浮动收益理财产品是商业银行面向投资者推出的“风险与诱惑并存”的理财产品。
3.保本浮动收益理财产品
保本浮动收益理财产品是指商业银行按照约定条件向投资者保证本金支付，本金以外的投资风险由投资者承担，并依据实际投资收益情况确定投资者实际收益的理财计划。这类产品在保证本金的基础上争取更高的浮动收益，投资者在存款的基础上，向银行出售了期权收益权，因此可以得到普通存款和期权收益的总收益。
4.商业银行承销的理财产品
商业银行有着丰富的客户资源和良好的资信，所以很多机构都利用商业银行的信誉来销售自己的理财产品，商业银行承销的产品有基金产品、保险产品、国债、企业债券等等。商业银行在承销过程中的作用相当于证券市场上的承销商，收取固定的承销费用，不对产品的风险负责。当然，也有很多人对于商业银行承销此类产品提出批评，认为银行有出售信誉之嫌。
（二）商业银行理财产品质押的概念及性质
所谓商业银行理财产品质押是指投资者以理财产品为标的而设立质权，以此来对自身债务或他人债务提供担保。当债务人不履行债务时，质权人有对理财产品变价价值优先受偿的权利。我国的《物权法》将质押分为动产质押和权利质押两大类。理财产品质押属于权利质押的一种，与股票、债权、提单等质押属同一类型。
（三）可以质押的理财产品的种类
按照以上分类，固定收益类理财产品和保本浮动收益类理财产品是最适合质押的，因为这两种产品到期后可以收回本金，不存在一点风险，完全可以担保主债权。非保本浮动收益类理财产品的价值存在不确定性，质押存在一定的风险。如果质押的话，必须降低质押率，使其所担保的主债权下降。对商业银行承销的理财产品，不能直接在商业银行设定质押。这些产品实际上也是可以质押的，但应在其发行机构办理质押。
（四）理财产品的质押只是一种应急手段，不是一种常态的融资方式
一般来说，设立质押的目的，是因为债务人急需资金，通过设立质押，为债务人取得融资。但在理财产品质押中，出质人并不缺少资金，只是已将资金转化为理财产品。从投资收益来看，理财产品的投资收益也仅仅是高于存款利率，很少有超过贷款利率的，甚至还有亏损的。如此算来，投资者不可能先用自有资金购买理财产品，然后再用理财产品质押取得银行贷款，因为这样投资者要多支付利率的差价。因此，以理财产品设立质押，并不是常态上的融资方式，只能是在投资者购买了理财产品之后，为了应对一时的资金之需，临时向银行借款而采取的质押。
二、商业银行理财产品质押的必要性
1.理财产品已经成为人们的主要投资方式。
2.购买理财产品的资金往往是人们手里最后的“活钱”。
3.理财产品在投资期间很难回赎，也很难转让，由此就产生了融资需求。
4.理财产品质押可以实现其财产价值，也符合商业银行利益。
三、商业银行理财产品质押的可能性
1.理财产品持有人享有的权利具有财产属性，属于财产权的范畴。
2.理财产品是可以转让的财产权利。
3.理财产品是可设质的权利。
四、当前我国商业银行理财产品质押的现实情况及法律障碍
当前我国商业银行所发行的可质押的理财产品非常少，只是一些银行针对自家发行的理财产品配套了相应的质押贷款业务。据对1500多只银行理财产品的调查，其中只有98只明确表示可以银行理财产品协议为质押物，办理质押贷款手续。主要集中在光大银行、民生银行、浦发银行等。[1]
商业银行理财产品质押主要面临以下法律障碍:
（一）理财产品质押没有法律依据
我国《物权法》第223条列举了6种可质押的标的。除了《物权法》中列举出的6种可质押的权利标的之外，只有法律、行政法规规定的可以出质的财产权利才可以进行质押。但是我国目前并没有相关的法律、行政法规对商业银行理财产品的质押进行规定，所以商业银行理财产品的质押不论从哪个角度上看，在现阶段都找不到法律依据。我国《物权法》采取物权法定原则，在法律没有明确规定的情况下，理财产品不能作为质物。
（二）理财产品质押无法满足公示性的要求
关于质押的公示方式，我国《物权法》认为，我国法律对于权利质权的公示方式有两种形式，即以交付或登记，且交付或登记是质押合同的生效要件。在理财产品中，商业银行与投资者之间签订的是理财合同，商业银行理财产品持有人手中并没有所谓的“权利凭证”，所以其不存在交付“权利凭证”的情况。同时，由于商业银行理财产品是近些年来新兴的金融产品，再加上各家商业银行的理财产品各异，并没有统一的标准，在我国现行制度下并没有与商业银行理财产品相关的登记机构，也就不存在向相关的登记机构进行登记的情况。所以，即使商业银行理财产品符合我国法律关于权利质押的规定，其在公示上也存在着一定的困难。
（三）理财产品质押不具有对抗作用，在优先受偿上存在法律障碍
在银行理财产品质押的实际操作中，银行通常采取冻结止付个人理财资金账户的措施，虽然这种操作可以很好地控制个人理财资金账户及其对应理财资金，但实际上并不能起到对质押担保进行公示的效果，往往也不能对抗善意第三人和有权机关的冻结、扣划行为，因而债权人就理财产品优先受偿的目的可能面临较大的风险。[2]作为质权人的商业银行，不知什么时候就会遭到司法机构的冻结和扣押，却没有办法对自己的权利进行保护。
优先受偿权是法定受偿权的一种，是法律规定的某种权利人优先于其他权利人实现其权利的权利。我国相关法律并没有对商业银行理财产品是否具有优先受偿性进行规定，商业银行理财产品的优先受偿无法真正实现。
对抗作用和优先受偿权是质权的重要的组成部分，同时也是质权设置的重要目的，没有对抗作用和优先受偿权，质权的行使就相同虚设，也违背质权设立的初衷。
（四）理财产品质押没有质权保全权
《物权法》第216条规定了质权保全权。理财产品的价值具有浮动性，其随着市场的变化而迅速变化。由于我国现行法律没有对商业银行理财产品的质押的合法性进行规定，所以质权保全权也无法应用于理财产品，当出现理财产品价值下降的时候，没有相关的法律进行保护，同时在现实操作中也没有相应的做法来保护质权人即各商业银行的利益。由于质权保全权关系着各商业银行的切身利益，因此，质权保全权得不到保护这也是商业银行理财产品质押所存在的法律障碍之一。
（五）理财产品只能在发行银行质押，不能成为通用的可质押标的
从现有的少量的可质押的理财产品来看，投资人只能将理财产品质押给发行理财产品的银行，不能向其他银行质押，更不能成为非银行债务的质押标的，这就使得理财产品的质押产生了很大的局限性。从现在各商业银行的相关规定来看，各商业银行均不接受其他商业银行理财产品在本商业银行的质押行为。
商业银行理财产品作为一种权利进行质押，无论在哪家商业银行质押都无本质上的区别。与理财产品性质相类似的证券、股票等其他权利质押规定中也鲜见含有限制选择质权人的规定。如果理财产品能够成为可质押的标的，那么它就应当是通用的，不仅在发行银行可以质押，在其他银行也可以质押；不仅可以担保银行债务，也可以担保非银行债务。之所以会出现这样的状况，是因为法律保障上存在障碍，发行理财产品的银行能够控制理财产品的变现资金，通过这种便利实现优先受偿，而其他银行或非银行的债权人没有任何办法对理财产品实现优先受偿。
五、我国商业银行理财产品质押制度的构建
（一）立法的构建
我国《物权法》第223条除列举了可质押的6项权利之外，还做了一个开放式的规定:法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。笔者认为，在短时间内无法修改《物权法》或制订其它相关法律的情况下，可以在《物权法》第223条的授权之下，制订新的行政法规，对理财产品的质押制度进行规定。但从长远来说，我国的《物权法》应当将权利质押的列举性规定改为概括性规定。事实证明，试图穷尽列举可设立质权的努力是徒劳的，现代社会发展飞速，权利质押的标的亦将随着经济生活的多元化而产生越来越多的类型。现在我们讨论的是商业银行理财产品的质押问题，但不知未来还会出现何种可以进行质押的权利标的。鉴于此，可将《物权法》中关于权利质押的标的的规定改为概括性规定，使其成为弹性的规定。
（二）质押的设定
权利质权的设定是指债务人或第三人以自己的财产权利提供债权担保而成立质权的法律行为。商业银行理财产品质押的时间不能够太长，尽管商业银行理财产品比股票、基金等具有相对的稳定性，但是其价值还是随着市场的变化而变化，仍然存在着一定的不确定性，因此为了减少商业银行的质押风险，各商业银行的贷款期限都很短，例如浦发商业银行规定理财产品质押贷款期限，最长不得超过1年。[3]从出质人来说，用理财产品质押贷款也是解决一时的资金之需，不需要太长的时间。
一般来说，理财产品所担保的债权要早于理财产品到期，因为权利质权的行使一般是以债权已届清偿期而未受清偿为条件。但仅仅这样规定未免太过呆板，且不能适应当今金融发展的要求。于是，学术界包括实务界都出现了不同观点。有的主张贷款和理财产品应同时到期，有的主张贷款晚于理财产品到期也未尝不可。[4]
笔者认为，无论理财产品和贷款谁先到期，均不影响质押权的实现。在银行贷款先与理财产品到期的情况下，商业银行作为产品持有人的债务人，可通过抵消权的行使满足债权，并将余额退还产品持有人。[5]在理财产品先于银行贷款到期的情况下，可以先不实现质权，银行可以继续冻结出质人的资金，待贷款到期后再行使优先受偿权。
（三）质押的公示方式
我国权利质押的公示方式为交付与登记，即交付权利凭证或向相关的机构进行登记。商业银行理财产品属于财产性权利，但其并不属于证券化的债权。在各商业银行理财产品质押的实际操作中，有些商业银行的做法是“留置客户协议书”，即所谓的交付“权利凭证”，这种方法其实不可取。产品协议书是约定商业银行理财产品双方权利义务的法律文件，并不能代表出质的权利凭证。协议一式两份，按照合同惯例，双方当事人各执一份，这也与质权的权利凭证特定化的要求不符。如果增设权利凭证，则增加了实际操作的难度，在投资者购买理财产品时，银行既要与投资者签订合同，又要向投资者签发一份权利凭证，这在实际工作中是不可行的。在投资者对理财产品还不太了解的情况下，这么做会产生混乱。
如果采取在登记机关登记的方式进行公示，也存在一定的障碍。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立，可见委托相关的登记机构代为登记也是质权生效的一个办法。如果把商业银行理财产品的质押也委托于证券登记结算机构，存在着不妥之处。商业银行理财产品与基金、股票的性质并不完全相同，它也不属于证券化的权利。而如果增设一个类似的登记机构用于商业银行理财产品质押的登记，在现实操作中，也浪费了太大的成本。因此委托相关的登记机构代为登记不适用于商业银行理财产品的质押。
笔者认为，采用网上质押公示的办法是解决质押公示的较好的一种方式。《物权法》设置权利质押的生效要件的目的就是要对质权进行公示，以保护交易的安全，因此只要满足公示的目的，质押的生效要件可以不拘泥于交付和登记。在各商业银行的具体做法中，大部分商业银行选择网上质押系统，将理财产品的质押在商业银行的网上进行公示。这种办法在实务操作中最为便利，并不增加理财产品质押的成本，符合了权利质押的效率价值。再者，交付或是登记，其实质在于“权利占有”的移转，即财产权从出质人的控制之下转入质押权人的控制之下。理财产品持有人享有的权利的行使，都须经过商业银行的协助。作为理财资产管理人，商业银行在质押权利的控制方面，其通过冻结客户理财资金和网上系统的质押公示，足以实现“权利占有”的移转。因此，只要商业银行建立完善的公示系统便于公众查阅并配套相关的操作程序控制风险，网上公示系统代替“权利凭证”作为商业银行理财产品的生效要件就是可取的。
（四）优先受偿权，司法对抗权和质权保全权
如果制订一部行政法规对理财产品的质押做出规定，并且在网上做出公示，那么理财产品的质押与《物权法》第223条列明的6种权利质押是一样的，同样受到《物权法》的保护，质权人当然就享有优先受偿权、司法对抗权和质权保全权，在此就不再详述。
（五）质权在实现时不必经过公开拍卖程序，商业银行可以通过抵销权来收回债权
商业银行理财产品质权的实现是指理财产品质权人于其债权已届清偿期而未受清偿或出现当事人约定实现质权的情形时，处分入质权利而使其债权优先得到清偿。商业银行理财产品质权的实现，一般需具备如下两个条件:一是质权的有效存在；二是债权清偿期满而未受清偿或者发生当事人约定的实现质权的情形。
在实现理财产品质权时，商业银行可以采取自动冻结客户理财资金的办法，而无须采取公开拍卖的程序。《物权法》之所以设立了质押权实现时的公开拍卖制度，就是担心质押物的价值被低估，从而损害出质人、债务人的利益，所以想通过公开程序，用市场机制来发现质押物的实际价值，避免出现低估的情况。但银行理财产品到期后的价值是以货币资金的形式体现的，其价值是确定的，货币资金的价值不存在被低估的可能，因此没有必要采取公开拍卖的方式实现其价值。
（六）关于理财产品质押的强行平仓问题
为了保证债权的实现，在类似的权利质押制度中都设立了强行平仓制度。如《证券公司股票质押贷款管理办法》第27条规定:“为控制因股票价格波动带来的风险，特设立警戒线和平仓线。警戒线比例（质押股票市值/贷款本金×100% ）最低为135%，平仓线比例（质押股票市值/贷款本金×100% ）最低为120%.在质押股票市值与贷款本金之比降至警戒线时，贷款人应要求借款人即时补足因证券价格下跌造成的质押价值缺口。在质押股票市值与贷款本金之比降至平仓线时，贷款人应及时出售质押股票，所得款项用于还本付息，余款清退给借款人，不足部分由借款人清偿。”第33条规定:“用于质押股票的市值处于本办法第27条规定的平仓线以下（含平仓线）的，贷款人有权无条件处分该质押股票，所得的价款直接用于清偿所担保的贷款人债权。”
那么，在理财产品质押中是否也应当建立这种强行平仓制度呢？笔者认为:
第一，在固定收益类和保本浮动收益类理财产品中，没有必要设立强行平仓制度，因为固定收益类理财产品的价值是固定的，保本浮动收益类理财产品的本金部分也是固定的，不可能低于所担保的主债权，强行平仓没有意义。
第二，非保本浮动收益类理财产品的合同中如果有强行平仓的约定，则可以强行平仓。在一些理财产品中，设置有“终止区间”，当理财产品的净值低于区间的最低值，或者高于区间的最高值时，理财产品就会被自动终止，商业银行会自动平仓。比如，中国民生银行在2007年10月发行的一款名为“港基直通车”的QDII产品，该产品于2007年10月30日正式起息，产品期限1年。民生银行在合同中规定，当产品净值高于等于118%上限或者低于等于50%下限的时候，该产品将会被清盘终止。该产品在2008年3月18日净值恰好亏损一半，触碰到了产品规则中的下限，该产品在亏损50%的情况下被动斩仓。这种强行平仓的做法是将这一只理财产品整体平仓，而不是对个别投资者持有的理财产品的单独平仓。所以这种平仓制度并不是基于质权而产生的平仓，而是商业银行与投资人在理财合同中约定的平仓。这种约定的目的也不在于保护质权人（因为在做出这种约定时并没有设定质权，是否设定质权也不确定），而在于保护投资者的利益:在获得高限收益时及时平仓，为的是让投资者实现收益，避免今后下跌；在理财产品亏损到低限时及时平仓，以免投资者亏得一干二净。银行在依据理财合同进行强行平仓的同时（无论是上限还是下限），可以提前实现质权，收回贷款。
第三，非保本浮动收益类理财产品的合同中如果没有强行平仓的约定，就不能强行平仓。理财产品之所以会取得高于银行存款的收益，就是因为理财产品要有一个固定的封闭期，在此期间银行将理财资金用于一些不能提前收回的投资项目。既然整个理财产品不能投前收回，就无法对个别投资人所质押的理财产品单独强行平仓。也就是说，在这种理财产品质押中，无论其价值下跌到何种程序，商业银行都无法像证券质押那样采取强行平仓的做法，来保护自己的债权。
综上所述，笔者认为在理财产品质押制度中，无法像股票质押那样设立强行平仓制度。在非保本浮动收益类理财产品中仅有的强行平仓制度，也是基于理财产品合同的约定而产生的，商业银行作为质权人也只是“顺便”实现了质权，并不是法定的强行平仓制度。
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注释:
[1]参见《理财品流动性差质押贷款可救急》（2008-05-17） ， http: //www. cs. com. cn/yh/05 /200805 /t20080517_1461679. htm，访问日期: 2009年3月6日。
[2]平一:《银行理财产品质押中的法律关系》，载《中国城市金融》2009年第2期。
[3]《浦东发展银行推出个人外汇宝存单质押贷款》， （2002年08月12日）， http: //finance. sina. com. cn/b/20020812 /1134242713. htm.l访问日期: 2009年5月15日。
[4]倪凌燕、顾军锋:《个人理财产品融资质押初探》，载《金融创新》总第69辑。
[5]张宇晟:《银行理财产品质押的法律探析》，载《海南金融》2008年第9期。（北京邮电大学法律系·潘修平 中国政法大学·王卫国）
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