最热烈的欢呼两高司法解释公布施行——个人表态之一(关于“恶意透支”的争论告一段落)

发布日期：2009-12-18 文章来源：北大法律信息网

我们已于2009年12月16日在网上欣喜的看到一则消息：据新华社电最高人民法院、最高人民检察院15日公布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确了“恶意透支”属于信用卡诈骗犯罪行为，并对信用卡“恶意透支”构成犯罪的条件作了明确的规定。(这是我们始终在关注的问题)

该司法解释主要有以下重点内容

——明确了伪造金融票证罪中“伪造信用卡”的认定，以及伪造信用卡犯罪的定罪量刑标准，规定伪造信用卡1张即可构成犯罪。

——明确了妨害信用卡管理罪的定罪量刑标准，以及“使用虚假的身份证明骗领信用卡”的认定问题。

——规定了窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，涉及1张以上信用卡的，即以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚。

——规定了为信用卡申请人制作、提供虚假资信证明的行为，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，提供虚假证明文件罪或者出具证明文件重大失实罪追究刑事责任。

——明确了使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗犯罪的定罪量刑标准，以及“冒用他人信用卡”的认定问题。

——明确了“恶意透支”型信用卡诈骗犯罪的定罪量刑标准，以及“恶意透支”认定处罚的相关问题，对“以非法占有为目的”作了界定，以区别于善意透支的行为。

——规定了对使用销售点终端机具（POS机）等方法进行信用卡套现，情节严重的行为，以非法经营罪定罪处罚。（据新华社）

《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的具体内容一共有八条。该项司法解释是由中华人民共和国最高人民法院　中华人民共和国最高人民检察院于二OO九年十二月三日以公告形式发布，并于2009年12月15日上午10时，国新办举行新闻发布会上公开发表的。系2009年10月12日最高人民法院审判委员会第1475次会议、2009年11月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第22次会议通过。

该项司法解释第六条的具体规定如下：

第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。

有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：

（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；

（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；

（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；

（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；

（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；

（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。

恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。

恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。

恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。

上述这项司法解释是我们已经盼望了十年之久的事情了，因为“1997年3月14日第83号中华人民共和国主席令公布第八届全国人民代表大会第五次会议于1997年3月14日修订的刑法(即第1次将信用卡犯罪纳入中华人民共和国刑法的那部刑法，以下简称“刑法”或称“1997年3月14日的刑法”)是现行有效的刑法，也是何鹏、许霆案发期间所适用的刑法。自1997年3月14日法律理论界对信用卡恶意透支的定性问题，就产生了激烈的争论一直存在到今天。本人认为上述的分歧或争论就是造成何鹏、许霆冤假错案的主要原因之一。”(详见《关于信用卡恶意透支定性问题的争论——自1997年3月14日就已经开始了》一文2009年5月20日本文作者发表于网络)

我个人认为上述这项司法解释，起码可以得出两项结论：

1、明确了“恶意透支”属于信用卡诈骗犯罪行为，无论采取何种手段利用信用卡进行透支的行为凡是造成透支结果的都不能判为盗窃罪；

2、上述这项司法解释，特别是第六条的规定给了姜兴长原院长现已转到人大工作、周道鸾教授原最高法院政研室主任、陈兴良教授并北京市海淀区副检察长、张明楷教授并北京市西城区副检察长等人一直坚决反对信用卡恶意透支的诈骗罪说；始终坚持信用卡恶意透支的盗窃罪说(因为你们就是对何鹏、郭安山、许霆案件持盗窃罪说的代表人物)一记耳光。

此外，我们认为上述这项司法解释，仍然有一个问题没有进行回答：“恶意透支”属于信用卡诈骗犯罪行为的问题解决了。但是，信用卡恶意透支的诈骗罪行为与利用信用卡恶意透支的盗窃罪行为应该如何正确区分的问题仍然没有得到回答？这个问题仍然是今后审判实践当中没有得到正确解决的问题。如果今后又出现了与何鹏案件相同的问题时，是原公安机关认定何鹏不构成犯罪正确呢？还是检察院、法院认定盗窃金融机构罪正确呢？这是一个回避不了也无法回避的问题。

普通老年一兵

2009年12月16日

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