比较广告的合法性判断标准

　　一、 问题的提出——一则广告案例

 

　　2005年3月下旬，云网在新浪首页播放的一则广告。广告声称，云网在线支付系统的日成功交易笔数大于45000笔，交易成功率高。“其他在线支付系统”的日成功交易笔数小于10000笔，交易成功率低。云网在线支付系统的运营经验为6年，而其他在线支付系统则无运营经验。网银在线科技有限公司以不正当竞争为案由，于6月24日将涉嫌利用对比广告诋毁同行业竞争对手的云网公司以及新浪网告上了法庭。

 

　　这是一则涉及比较广告的案例。与一般的商业广告相比，比较广告倍受厂商青睐。它作为一种有效的广告表现手法，在各国都被广泛采用。有关资料表明，比较广告几乎占美国广告的1/4，而且呈不断上升的趋势。

 

　　在我国，随着市场经济的发展，比较广告的运用也越来越普遍，由此引发的法律纠纷也越来越多。涉及比较广告的法律纠纷影响较大的还有“娃哈哈”与“农夫山泉”的纯净水之争、“民生药业”与“养生堂”的维生素补充剂之争等等。这些情况的出现，很大程度上是由于目前我国立法对比较广告的界定不够明确，缺乏对比较广告合法性判断标准的明确规定所致。因此，应尽快完善比较广告的法律规制，以维护法律的尊严、促进市场经济健康快速的发展。

 

　　二、 比较广告概念的界定及其分类

 

　　比较广告最早起源于美国。1930年。美国斯特林.格特切尔在为新打入市场的克里斯勒汽车制作广告时，将克里斯勒汽车与福特汽车、大众汽车做了一番比较，请消费者“三者都尝试一下”，首获成功。此后，比较广告在现实生活中广泛运用。然而，不同国家对比较广告的界定各不相同。美国实务界将比较广告界定为“将统一类型的商品的等级特别列举出名称，或者为使消费者认识而提示出两个以上的厂商或企业名称予以比较，并且，对一个商品的一个以上的特定功能予以比较的广告”。 [2]（P396）欧洲联盟于1991年提出的《部长理事会有关比较广告指令和修订误导广告指令的建议》，将比较广告定义为“直接或间接将特定竞争对手或其同类之商品或服务表现出来的广告”。 [3]（P233－245）加拿大将比较广告定义为“在广告中把广告所宣传的产品和同一竞争领域的其他产品相比较。”德国未对比较广告加以定义，但要求在为比较广告时不得提及特定竞争者的企业名称；并有学者发展出“关联广告”概念，认为比较广告必须具备比较效果、针对特定竞争对手和批评有贬损的含意。

 

　　上述对比较广告的界定虽都有一定的合理之处，但却仍有不足。首先，比较广告本身在形式上并不一定违法，因此不能将比较广告限定在违法的范围内。其次，比较广告与其他类型的广告区别的关键在于产生比较效果，而不在于是否进行了具体比较。正是由于比较效果的产生，厂商之于竞争者的优势得到充分的彰显，从而能使消费者产生喜欢和偏好，并引发消费决策。所以，我认为比较广告可以定义应为：在广告中把广告所宣传的产品或服务和同一竞争领域的其他产品或服务相比较，以说明自己产品或服务的优势，从而赢得消费者的主观认同，达到占领市场、排挤竞争对手的行为。

 

　　在实际生活中，比较广告的形式是多种多样的。按不同的标准，比较广告可以做出不同的分类：1、按是否明确提及竞争对手的名称，可以分为直接比较广告与间接比较广告；2、按对竞争对手的态度不同，可以分为批评性比较广告，傍依性比较广告；3、按比较内容是否具有客观基础，可以分为客观比较和主观比较；4、按比较的内容不同，可以分为商品比较广告，服务比较广告，价格比较广告，竞争者比较广告等等。

 

　　三、 比较广告存在的合法性

 

　　比较广告的出现与发展使消费者很容易判断该商品之优劣，另一方面也可能诽谤他人辛苦建立的商誉、剽窃他人努力成果，因此对比较广告的合法性问题，学者们争议颇多。肯定说认为，比较广告能够给作为弱势群体的消费者必要的信息，让其在购买或接受服务时能做出相对有利的选择，。比较广告由于对同一竞争领域的产品或服务进行相关信息的对比宣传，更能发挥广告对经营者与消费者的双赢功能。它不但有助于增进消费者了解与选择商品之机会，而且更能促使同业竞争者之间提升本身商品品质，增进竞争力；与此同时，对比广告也是一种言论自由，对该自由权的保护，将会使社会获得更大的利益。否定说认为，比较广告作为广告的一种，不可避免的会有夸大自己优势误导公众的倾向；此外，在比较广告中出现的贬低竞争者产品或服务以及不正当利用经营者商誉的倾向都是与市场竞争秩序相违背的。

 

　　正是由于比较广告正反两方面的作用，不同国家个国家对其也采取了不同的态度。一种是禁止主义，西班牙、比利时、意大利都明文禁止比较广告。《西班牙广告法》规定：“比较广告属于不实性广告，它没有以产品或服务的基本特征、相近似特点以及客观上可展示的特征为依据。”；另一种是允许兼限制主义，英国、加拿大、美国、我国台湾和香港地区都允许比较广告的存在，但严格要求任何比较性表达都必须与事实相符，并能提供真实可靠的证明。比较各国的立法和实务，可以看出比较广告从被禁止到被允许这一变化过程。欧共体于1991年提出了关于比较广告指令的建议，对比较广告采取了自由化的立场，并对之作了限制。虽然该指令遭到了广泛的批评，但是学者仍认为，比较广告的自由化最终仍受肯定。

 

　　我认为，从市场竞争的层面上看，比较广告有助于提高市场的自由竞争。自由竞争作为市场经济最基本的原则之一，它主要体现在生产者自由进入市场和进入市场的生产者自由竞争两方面。一般来说，新品牌很难进入市场，因为大多数消费者都喜欢选购自己熟悉或大家选购的商品。如果新品牌能够通过与消费者熟知的品牌相比较，传递自己商品的一般信息及与同业产品的比较信息，使市场的情况更易为经营者及消费者得知，则有助于提示技术进步，提高市场透明度，从而使市场结构有更为合理的基础。

 

　　从保护消费者利益的层面上看，比较广告通过对不同品牌产品或服务的联系和对比，精辟地向消费者提供相关信息、最大限度的保障了消费者的知情权。消费者的知情权作为消费者根本性权利之一，表现为“应保障商品或服务的购买者可以获得足够的信息，使他能够评定所提供商品或服务的基本特征，如类型、数量、质量和价格，在竞争商品和服务中做出理性选择……”比较广告因其信息的明确具体、针对性强，可使消费者得以减少搜寻成本而了解商品和市场，并作为消费时的重要参考，满足了其知情的权利。

 

　　综上所述，比较广告的正确运用给消费者提供了更多、更有意义的消费信息，为消费者选择商品提供了更为方便的条件，无疑会促进市场有序有效竞争，减少交易成本，从而带动整个社会经济的良性循环。因此，确认比较广告的合法性才是我们的明智之举。

 

　　四、 比较广告合法性的判断标准

 

　　比较广告是把双刃剑，其正确运用可以促进竞争，其被不当使用时有可能侵犯他人的合法利益。在探讨比较广告合法性的判断标准时，其他国家的立法规定有许多是值得我们借鉴的。

 

　　《美国广告代理商协会对制作对比广告的准则》规定：“比较广告应就竞争产品有关或类似的性能或成分进行比较，点对点，面对面。广告不应使用局部的结果或强调无关紧要的差异，致使消费者得出不正确的决定。”1987年4月21日，日本公平交易委员会发布了《比较广告指南》规定了比较广告的有效条件：“1、在广告中提出的主张必须能够被客观证实；2、用于证实比较广告主张的数据必须给予准确真实的说明；3、用以进行比较广告的方法必须是公平的。”新加坡《广告法》规定：“比较的论点必须建立在可以证实的以及不得被不公正选择的事实的基础之上。”

 

　　借鉴各国的立法经验，我认为，比较广告的合法性判断标准应该涵盖以下几个方面：

 

　　1、比较应当真实准确公正。比较广告是通过与他人的比较来彰显自己的优势，其主观性和攻击性的倾向很明显。因此应要求真实准确公正，使消费者所得商品与对广告的认知一致，才能不损害竞争及消费者利益。真实准确公正是比较广告的关键。

 

　　2、比较对象和比较之处要具有可比性。可比性是指，比较广告的比较者与被比较者必须是同行业的商品经营者或服务提供者所提供的商品或服务；而从消费者角度来看，该商品或服务应当满足相同需求或相同目的。比较点应当基于能够证明的事实为基础，不得利用主观评价的指标作比较广告。

 

　　3、比较的方式应当适当。得当的方式要求比较对指导消费具有实际意义和实用价值，不得损害竞争对手的商誉，要求对资料的引用应客观适当，禁止片面截取不具代表性的部分交易相对人的见解；禁止就一部分优越主张全面优越。禁止恶意利用对不利于竞争者的事实。

 

　　4、对比较广告进行合法判断时，应看其有无侵害其他合法权益。在判断其是否影响交易秩序或妨碍公平竞争等不确定法律概念时，应纳入宪法基本权保障的考虑，对广告主的言论自由与竞争者的财产权（含商业信誉）等相冲突法益，应做个案的利益衡量。

 

　　5、比较仍应遵循公序良俗和诚实信用原则，遵守商业道德。这是判断比较广告合法性的一般条款。

 

　　五、网银诉云网公司及新浪网一案中比较广告合法性的分析

 

　　根据上述得出的比较广告合法性的判断标准，我们可以对网银诉云网公司及新浪网一案中比较广告合法性进行分析。

 

　　在该广告中，云网公司声称“云网在线支付系统的日成功交易笔数大于45000笔，交易成功率高。‘其他在线支付系统’的日成功交易笔数小于10000笔，交易成功率低。云网在线支付系统的运营经验为6年，其他在线支付系统则无运营经验。”问题在于，此处的对比数据是云网公司所宣称的。首先，该数据是否符合合法性判断标准中所要求的真实性和准确性。如果该数据并非是经过科学手段获取并经得起检验的，那么在误导消费者的同时，该对比广告就是诋毁竞争对手，是非法的。其次，其比较方式是否符合合法性判断标准中的适当性。即便该数据是经过科学手段获取并经得起检验，云网公司突出自己日成功交易笔数大于45000笔，交易成功率高、拥有六年营运经验的优点的初衷并无可厚非，但是其拿自己的优点与竞争对手的缺点比较，该比较效果损害了竞争对手的商誉，违反了对比方式适当性的要求。如果对比广告被判定违法，受害人有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。