对“终审不终”现象的个案解读

1994年8月8日，A公司与B公司签订600吨轧机建筑工程合同，A公司将该工程承包给甲，甲又聘请乙为该工程的具体经办人。600吨轧机工程于1994年8月18日开工，1996年2月竣工。甲、乙两人于1996年3月20日签订经济协议约定，从1994年8月18日起到1996年3月19日止，所发生的工程利润由两人平均分配。此后双方均向B公司收取了部分款项，乙于5月加日代表A公司与B公司达成“结账说明”。1999年9月，甲向C市D区人民法院起诉，要求乙返还属于其所有的合伙款项250530．21元并赔偿经济损失72000元以及返还侵占的机器设备。审理中，甲变更诉讼请求，要求根据审计确认利润金额与乙平分利润，并由乙返还其个人垫支款以及侵占的机器设备，放弃要求被告赔偿经济损失72000元的诉讼请求。双方在以下几笔款项上发生争议：1．乙是否私自占有148431．60元钢材，甲认为乙于5月21日私自向B公司领取，而乙抗辩说这笔款项已交给甲，自己并未实际领过一根钢材。2．工程结算后至1997年10月16日止乙向B公司领取的价值295510．76元钢材款，乙是否给付甲，而甲只承认收到47928．59元现金。3．B公司交付给乙的工程款105000元中乙侵占了多少，甲主张自己实际只收到现金5000元。4．乙主张对转卖钢材给E厂交付的202812．32元已交给甲，而甲只承认收到乙转付的100000元现金。5．审计报告显示甲、乙拖欠A公司税利费和管理费18362337元以及甲为该工程垫支113223．75元，乙认为该审计报告有错误且否认它的真实性。6．B公司预付的470000元工程款中的15000元是否用于600吨轧机工程，甲认可其中455000元用于该工程支出，但“对戊1996年2月13日领用的1．5万元是否用于该工程不清楚。”（此语出自庭审记录中甲原话。）

    【审判】

    经过庭审激烈的辩论和质证，一审法院判决：1．乙返还甲垫支款和利润共计141378．51元；2．乙给付甲税利费、管理费183623．37元，由甲负责向A公司交纳。乙对该判决结果不服，遂上诉至C市中级人民法院。二审中，法院根据乙的申请，查明E厂从1995年11月21日至1996年5月3日分五次用转帐支票汇入甲个人资金账户上合计155000元而非其口头承认的100000元，因此中院变更第一项判决为由乙返还甲垫支款和利润合计86378．57元，维持第二项判决。乙对该项判决结果仍不服，向C市人民检察院申请抗诉，C市人民检察院认为法院判决认定事实主要证据不足，判决确有错误，于2003年5月7日对本案提起抗诉，并对上文所述双方争议事实之第1．2．4．5．6项提出抗诉意见。2003年10月15日C市中院经过再审认为抗诉理由部分成立，变更二审判决第一项为由乙返还甲垫支款、利润及甲还应分得的款项共计62414．28元，维持第二项判决。乙对该再审结果仍不服，向C市高级人民法院申诉，引起高院提审，2005年6月27日高院维持了一中院的再审判决。乙不服，仍申诉。

    【评析】

    本案自1999年9月至今，历时8年多，在此期间双方当事人不仅要应付繁重的工作任务，还要耗费大量精力来打官司，倍感心力交瘁。综观本案，从一审、二审、抗诉引起再审、高院提审，几乎走完了现行《民事诉讼法》规定的所有程序，耗时6年有余。但由于几审判决对案件事实和证据认定都存在某些偏差，再加上当事人对诉讼程序的不甚了解，导致案件“终审不终”，当事人无法息诉服判。其中还牵涉到本案在民事诉讼实体与程序方面的诸多问题，甚至涉及到一些民事诉讼法律上的模糊点和争议焦点，本文将一一分析。

    一、实体问题

    诉讼的首要目标是公正地解决当事人之间的争端，为此必须首先查明案件事实，而司法人员对案件的认识，都是通过证据来实现的，因此证据是查明案件事实的依据。司法人员对证据判断错误将导致认定事实错误，从而直接导致错案发生，因此证据规则和理论与司法公正有着直接密切联系。

    （一）证明责任制度在本案中的运用

    证明责任制度是证据制度中最为关键和核心的部分，往往被诉讼法学界称为是“民事诉讼的脊梁”。证明责任制度在立法上最直接的体现便是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第2条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”（此法条中的“举证责任”应理解为“证明责任”）此举将案件事实不能发现的风险明确地转移给当事人，大大减轻了法院调查收集证据的压力，在实践中很快就被法院所接受。

    《民事诉讼法》设置证明责任的目的是为了防止法院拒绝裁判，因为在司法最终解决原则下，国家不允许法院拒绝对民事纠纷做出裁判。所以客观形势要求法院通过一种装置将真伪不明的事实拟制成“真”或“伪”并做出裁判，这种装置就是证明责任。 [1]实际上，证明责任并非当事人承担的不利后果本身，其重要意义在于它创设了法院解决民事疑难案件的一种理念，它的本质是在待证事实真伪不明时引导法官裁判的方法。 [2]但是我国立法和司法实践一般都只从当事人的举证不能所施加的败诉风险来看待证明责任，很少看到甚至是忽略了证明责任对法官裁判的方法论意义和理念价值，证明责任在我国成了法官拒绝裁判的又一借口。在案件事实真伪不明时，行使裁判权的法官简单地将败诉风险推给了当事人，停止了对争议事实的进一步分析和推论，从而放弃了对争议事实做出最终的或真或伪的判断， [3]这种做法使证明责任理论演变成了漠视正义的工具。本文认为证明责任是民事法律适用的例外， [4]在案件事实真伪不明时才有适用的必要和可能，但它与证据调查并不违背，不能认为只要有了证明责任，法官就只需坐等当事人提交证据，一旦证据不足就可以依据证明责任理论判决负有证明责任的一方当事人败诉。反观本案，甲乙双方当事人争议事实之第1、2、3、4、5、6项都适用了证明责任，有的甚至是不应适用证明责任而适用之。就这几项争议事实，无一例外地都是甲提出一事实，乙提出抗辩主张，但提不出充分证据予以证明，法院就判决不支持乙的抗辩主张。乍一看去，这一判决认定并无错误，符合法律关于证明责任制度的规定，但法院忽略了一个重要事实，那就是甲是工程负责人，所有的账本、票据均掌握在甲手中，其作为原告理应举证证明其诉讼请求成立。甲收到乙交付的款项要人账，账本掌握在甲手中；而乙将款项交付给甲以后欠缺了重要的交接手续，由于乙是具体经办人，600轧机工程所涉及的200多万元工程款均要经过乙手中，这200多万的款项均无交接手续，因此本文认为对于甲起诉乙侵占这几笔款项而乙究竟是否侵占，此处匆忙使用证明责任来结束对案件事实的继续查明有欠妥当，应当进一步进行证据调查，对争议事实做进一步分析和推论，从而最终对争议事实做出或真或伪的判断。

    （二）法官的举证指导义务在本案的运用

    本案同样涉及到了法官的证据阐明义务。《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”法律明确规定由当事人负担提供证据的责任，但法院在诉讼活动中也绝不是一尊菩萨，坐等当事人送来证据，除了在必要时要调查证据外，对当事人的举证活动还负有阐明义务，这一点在立法上也有明确支持。《证据规定》第3条规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求和法律后果，促使当事人在合理的期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”该规定在司法实践中通常被称作举证指导，实际上是法院阐明义务在证据领域的应用。 [5]规定法院的举证指导义务原因主要如下。一是为切实保障当事人的诉讼权利。从我国司法现状来看，我国目前尚未实行律师强制代理制，律师的数量和当事人聘请律师的经济能力差别很大，法律援助制度尚不完善，当事人的法律知识和诉讼水平参差不齐。如果当事人仅仅因法律知识欠缺而没有提出正确主张，或没有进行有针对性的举证而遭败诉的话，则明显有违诉讼公正原则。同时在一方当事人在诉讼上明显处于劣势并影响其辩论能力时，法官也有必要探求当事人的真实意思，引导当事人举证；二是督促法官认真履行审判职责，适时与当事人进行法律观点上的沟通，以使当事人对其诉讼行为产生合理的预期，避免造成突袭性裁判，避免不公正结果的发生。举证指导在本质上反映了法院与当事人之间信息的纵向交流的过程，这种交流既让当事人受益，也因法官的心证趋于公开化而能获得社会的正面评价，减少不必要的诉讼拖延现象，从而在维护司法公正的同时促进诉讼效率。 [6]遗憾的是，我国《证据规定》虽然明确规定了法官的举证指导义务，但却没有规定法官若不履行此义务将会产生什么法律后果。

    在本案一审时，法院委托C市F会计师事务所对以600吨轧机工程进行了审计。对这份审计报告，乙有诸多异议并在法庭上明确指出但却没有申请重新审计，其原因有二：第一，乙认为根据甲的诉讼请求，本案争议焦点在于“被告是否占有钢材”，这一问题的查证与审计无关，且在一审中双方律师都曾书面表示没有必要审计，因此乙认为既然第一次审计都没有必要，那就更没有必要重新审计了。第二，乙认为己方指出审计中的错误十分明显，这些错误只要能为证据所证明，法院就可以根据相关证据直接予以确认，并不需要通过重新审计来解决，而己方也举示了自认为充分的证据，因此认为重新审计没有必要。然而一审判决却以乙未申请重新审计也未提出原审计报告不真实的充分证据为由采信了审计报告，在以后的几审判决中，审计报告也扮演了重要角色，在很大程度上判决是以审计报告为基础的。本文认为法院在处理这一问题时未很好地尽举证指导之职，如果法院在诉讼过程中向当事人说明要证明审计报告不真实应提供哪些证据，当事人提供的证据能否证明或者在多大程度上能证明审计报告不真实，不提供哪些关于审计报告不真实的证据将导致怎样的法律后果，或许乙就不会“一厢情愿”地认为自己已提供充足证据而坚决地不申请重新审计了，那么也许这件案子不会演变成目前这种一审再审，当事人仍然不信服裁判的局面了。

    （三）裁判内的自认与裁判外的自认

    裁判内的自认是指当事人和其诉讼代理人在诉讼中所作的声明，须向有管辖权的法官在诉讼程序中做出，并且是在争论涉及的事实的程序中做出裁判内的自认具有的效力为：一是一旦自认成立，一般情况下当事人就不得任意撤回或主张与自认相反的事实；二是法院应当认为当事人自认的事实为真实，并且凭借一方当事人的自认直接认定某种事实的存在而无需对其真实性予以审查；三是“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证。”（《证据规定》第8条）裁判外的自认是指当事人在诉讼程序以外所作的自认，如当事人在另一个诉讼程序中的自认或是当事人对案外第三人所作的自认等等。法律并没有规定裁判外自认的证明力，学者大都认为应当由法官自由裁量。

    在本案中，就双方争议激烈的关于14．8万元钢材（乙在1996年3——5月领取的）乙是否侵占的问题就关涉到裁判内自认与裁判外自认的问题。原告甲认为这14．8万元的钢材是乙在工程竣工后结算前私自领取据为已有的，因此这笔款项不应计人剩余工程款70万元中，但其在一审庭审过程中曾陈述到：“1996年5月20日（结算当天）我们对的帐……结算后剩的70万就是二人协议平分的剩余款。是了完了所有欠款的剩余款。（14．8万包含在此前建设方已付材料款中，这在一审庭审过程中已查实，见一审判决书第3页），明确说明了结算后剩的70万是了完了所有欠款的剩余款两人平分。同时审判人员还进行了追问，甲的回答也进一步明确了这个问题。既然甲在庭审过程中已明确承认了这一事实，应将甲对这一事实的承认视为裁判内的自认，赋予其法律效力，那么法院就可直接认定该事实的存在。另外，甲在1998年9月14日召开的联席会议上也多次强调，账目是清楚的，该证据原本是甲提供的，但当乙复印出该证据明显对其不利时，原告又否认参加该会议，进而又说该会议记录是伪造的，理由是其未在会议记录上签字。诚然，甲在联席会议上所作的承认是不具有法律效力的，但是法院后来又调查了当时与会的其他人员均证明了该联席会议的真实性，也印证了甲确实在会议上承认他与乙是对半分的帐。联席会议是1998年9月14日召开的，甲在起诉状中声称他是1998年1月查账时发现乙侵占了这笔钢材，若真如甲所言，那他绝对是不可能在会上作此承认的。此时即使该裁判外的自认不具有法律效力，法官也可依据自由心证认定甲承认的该事实的效力。

    （四）当事人未申请法院调取证据应否承担举证不能责任的问题

    在民事审判方式改革的浪潮下，我国1991年《民事诉讼法》对当事人举证与法院调查收集证据的关系予以重新定位，改变过去法院收集调查证据大包大揽的状况，第64条明确规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”同时2002年生效的《证据规定》第16、17条又作了补充规定，第16条：“除本规定第15条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。”第17条：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”由于我国《民事诉讼法》及相关证据规定对当事人及其诉讼代理人自行收集调查证据权利没有充分的制度保障，因此赋予当事人申请调取证据的权利就尤为重要，但这一权利的行使必须以法院对当事人叙述或举证不充分的地方履行阐明义务为前提，否则这项权利只会成为一种冠冕堂皇的摆设。但法律对法官未履行举证指导义务而导致当事人没有提出调查收集证据的申请而直接导致该当事人败诉时，该当事人如何救济的问题未做出规定。同时，在当事人客观上无法提供某些证据可以申请法院调查收集，但由于当事人疏忽大意或过于自信而未申请法院收集调查证据时当事人应否承担举证不能的责任法律未加以规定。本文认为，在法官已经告知当事人在哪些情况下有权申请调取证据而当事人在这种情况下仍未申请调查证据时当事人应当对该事实承担举证不能的责任，若法官未履行这一义务而最终导致当事人败诉时，当事人可以程序违法为由上诉或申请再审，这样才可能最终探究事实真相，以实现实体公正。

    在本案中，如前所述，甲是工程负责人，所有票据账本均掌握在甲手中，同时甲与乙之间又缺乏必要的交接手续，因此对甲诉乙侵占的几笔款项和钢材，乙就可申请法院调查收集证据，申请法院责令甲提供这些账目和票据。另外对于甲诉乙侵占的14．8万元钢材，乙抗辩提出买家提取钢材装车出厂必须有B公司负责人张总经理签字的出门条，出门条上会详细记载钢材已领的事实、领钢材的人及领钢材的时间。由于该出门条现已灭损，乙客观上无法提供，那么本文认为乙完全可以就该事实申请人民法院调查张总经理。此处法院有无对当事人履行阐明义务因事隔已久且无记录已无法考证，但乙在法院对其就该事实举出的其他证据未予采信时，申请法院向张总经理调查取证就是上选之策，若法院已履行告知义务而乙仍未申请，那么法院未支持其抗辩主张就是自食其果。

    二、程序问题

    目前，法学界已经很少有人局限于绝对程序工具主义的藩篱，大都认为程序除了是保障实体公正的手段外，还有其独立的价值。“公正的程序在相当程度上强化了法律的内在化、社会化效果”， [7]吸收公众对法院判决的不满。“由程序来决定某一判断正确与否的立场正好是追求实质正义的自由法观念发展的起点。” [8]而本案虽然经历了四道程序，但由于程序中存在着不规范现象，使当事人在诉讼程序过程中没有体会到正义与公正，无法感知权利受到保障，因此一诉再诉。

    （一）法官的自由心证与心证公开

    自由心证是指“证据的取舍及其证明力，由法官根据自己的理性和良心自由判断，形成确信并依此认定案情的一种证据制度。” [9]我国尚未确立自由心证制度，但在立法上已有类似规定，如《证据规定》第64条：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”这一法条同样也是法官心证公开的依据。心证公开是指在庭审时及庭审后的裁判中，法官就所有证据所形成的内心确信，包括对案件事实的认识和法律上的见解，向当事人或利害关系人阐明，使其有所知悉、认识和理解。 [10]但现行民事诉讼法律、法规对法官是否必须进行心证公开、公开的内容、方式方法、时机、效力等内容并未做出明确规定，因此在司法实践中法官对是否公开心证有一定的随意性，有的根本就不公开心证，法官的个人认识很少向当事人和其他诉讼参与人公开，你辩你的，我判我的，当事人对法官的心证情况心中无数，也无法有针对性地向法官补充陈述事实、补充提供证据和进行辩论，对当事人造成突袭性裁判，令当事人不知所判为何，因此再次上诉或申请再审以求明白，极大地影响了诉讼效率和诉讼公正。

    （二）法官的诉讼请求变更告知义务

    《证据规定》第35条规定了法官的诉讼请求变更告知义务：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的，不受本规定第34条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。该条规定较为原则，且存在若干问题，如诉讼请求变更告知的主体不明确、对象不明确、时间规定不明确等， [11]在司法实践中各地法院做法有所不同。本文认为可以从以下几个方面理解第35条。1．在诉讼过程中，当事人有权变更诉讼请求。《证据规定》第34条规定当事人变更诉讼请求应当在举证期限届满前提出，第35条是作为第34条的例外情形存在的，在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。2．当事人变更诉讼请求后人民法院应当重新指定举证期限。3．当事人变更诉讼请求后人民法院应当告知对方当事人，并且是以明示方式告知，目的是为了让对方当事人有的放矢，有针对性地进行抗辩。4．人民法院重新指定的举证期限应当告知双方当事人。一方当事人变更诉讼请求后，法院重新指定举证期限是让其有充分时间提供证据证明其新的主张，也让对方当事人有充分时间针对新的诉讼请求提供相关证据予以反驳。5．法院重新指定举证期限应以明示方式提出，明确告知双方当事人应当在重新指定的举证期限内提供证据。

    反观本案，高院对原告甲变更诉讼请求后一审法院是否给予被告乙答辩期限是这样解释的：“乙在一审第1次和第4次开庭审理时提出了对案件所涉及工程进行审计的要求，一审法院遂于2000年8月8日第5次开庭时经征求双方当事人意见，原告甲在同意对600吨轧机工程进行审计的同时，当庭提出变更其第一项诉讼请求为分割工程利润，返还其对工程的垫支款，至一审法院第13次即本案最后一次开庭时间2002年8月13日，前后相隔两年余，远远超过法定答辩期15日，因此乙申请再审时提出一审程序违法，在原告（甲）变更诉讼请求后，未给予其答辩期限的理由不能成立。”对于高院的这项理由，本文不敢苟同，原因有二。第一，甲是在庭审过程中提出变更诉讼请求的，但是这项变更是否得到法官认可法官应当明确告知双方当事人，尤其是被告方当事人乙，因为这意味着他攻击防御的方向发生改变，也就是说甲在变更诉讼请求后，还必须有法院明确的认定程序，至少是在法庭上的明确告知。第二，如上文分析，法院在当事人变更诉讼请求后，应当重新指定举证期限，并且应当以明示方式指定。而在本案中，高院以一审法院在2000年8月8日第5次开庭甲提出变更诉讼请求至2002年8月13日第13次开庭，前后间隔2年有余为由，说明一审法院在诉讼过程中已给予乙答辩期限，这显然不能成立，与《证据规定》第35条“重新指定举证期限”的规定不相符合。

    三、结语

    回观此案，由于种种问题，包括法律中的漏洞、立法中的空白、司法实践中的操作不规范以及当事人对法律的一知半解，共同导致了今天这种“终审不终”局面的发生，单独把责任归咎在任何一方都是偏离事实的。出现问题后最重要的不是追究谁的责任，而是想办法解决问题和总结经验，以避免下次出现同样的错误。在法律尚不完善、民众法律水平有待提高的情况下，法官就更应该在司法实践中担负起弥补立法不足、在个案中维持司法正义以实现司法公正目标的重任。目前在我国，查明案件事实、解决当事人之间的民事纠纷是民事诉讼的首要任务，在这一基础上才谈得上保障当事人的人权等更高的民事程序价值目标。因此法官在审理案件时必须以实体公正理念为指导，认真审查核实当事人提出的事实与证据，正确适用证明责任并辅之以必要的证据调查而不是把它仅仅当作是转嫁风险的工具，适时履行证据阐明义务，在诉讼过程中公开法官心证的过程和结果以引导诉讼的进行。