司法考试民法复习指导之自然人（二）

七、合伙

　　合伙的8个考点：入伙难；事实伙；财共有；责连带；入亦然；退亦然；互相代；诉共同。

　　（一）合伙概述

　　合伙，由二人以上为共同经济目的，自愿订立合同，共同出资，共同经营，共享利益，共担风险，对外承担无限连带责任的联合体

　　（二）合伙的法律特征

　　1.合伙是两个以上民事主体的联合形式。

　　2.合伙是依据合伙合同而成立。当事人之间共同进行生产经营，虽没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件的，又有两个以上无利害关系人证明当事人之间有口头协议的，也可认定合伙关系成立。（法律、行政法规禁止从事营利性活动的人不得成为合伙企业的合伙人）

　　3.合伙须由合伙人共同出资、共同经营。共同出资是合伙成立的前提和合伙经营的基础。出资方式可以是货币、实物，也可以是技术、劳务。只出资金、实物或技术而不参与经营、劳动，但参与合伙盈余分配和承担亏损的，可认定为合伙关系。

　　4.合伙人共同分享合伙的利益，共同负担合伙风险。

　　【重点法条】：《民通意见》

　　46.公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，便不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。

　　50.当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。

　　《合伙企业法》

　　第9条：申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。

　　合伙企业的经营范围中有属于法律、行政法规规定在登记前须经批准的项目的，该项经营业务应当依法经过批准，并在登记时提交批准文件。

　　第10条：申请人提交的登记申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记，发给营业执照。予以登记的，发给营业执照；不予登记的，应当给予书面答复，并说明理由。

　　第11条：合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。

　　【历年真题】：2002，甲乙丙出资合伙，租房经营。同意房东将房屋折价 2 万元加入，但是不参与经营，收取利润的 10％。房东是否合伙人？

　　200-4-1，王某购买客车，请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收入的 5％提成，经营中发生 的一切风险责任由王某承担。王某和张某之间是否成立合伙关系？

　　（三）合伙的分类

　　1、民事合伙与商事合伙，

　　2、普通合伙与有限合伙。

　　3、显名合伙与隐名合伙。

　　隐名合伙是合伙的特殊形式，其特殊性体现在：

　　（1）在出资方面：隐名合伙人的出资显名合伙人所有，而普通合伙之中，合伙人各自出资，财产归合伙人共有；

　　（2）在主体资格方面：隐名合伙人在对外关系上不是合伙人，不是权利主体，只有出名合伙人才是合伙的权利义务主体，而普通合伙中，各合伙人均为合伙的权利义务主体；

　　（3）在权利义务方面：隐名合伙人对合伙事务无执行权、决策权，只有出名合伙人有权决定和执行合伙事务。而普通合伙中，各合秋人对合伙事务均有决策权和执行权；

　　（4）在承担责任方面：隐名合伙人对合伙债务承担有限责任，仅出合伙人对合伙债务承担无限责任，而普通合伙中，合伙人对合伙债务承担无限责任。

　　4、临时合伙与长期合伙。 5、个人合伙与单位合伙

　　（四）合伙人的权利和义务

　　（一）合伙人的权利

　　1、参与合伙经营活动和监督合伙事务的权利。2、对合伙事务的决定权和执行权。3、分享合伙收益的权利。

　　（二）合伙人的义务

　　l、按约定及时出资。2、对合伙债务承担无限连带责任。

　　（五）合伙财产与合伙债务的承担

　　（一）合伙财产

　　【重点法条】：

　　《民法通则》第32条：合伙人投入的财产，由全体合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。

　　《合伙企业法》

　　第19条第1款：合伙存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业取得的收益均为合伙企业的财产。

　　第20条第1款：合伙企业进行清算前，合伙人不得请求分割合伙企业的财产，但本法另有规定的除外。

　　（二）合伙债务的承担

　　合伙的债务，由合伙人按照出资比例或协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带现责任，法律另有规定的除外，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。合伙企业对其债务，应先以其全部财产清偿，合伙企业财产不以清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。

　　1、全体合伙人为债务人

　　【重点法条】：《合伙企业法》第41条：，合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。

　　【历年真题】：2006-3-27，江某是一合伙企业的合伙事务执行人，欠罗某个人债务7万元，罗某在交易中又欠合伙企业7万元。后合伙企业解散。清算中，罗某要求以其对江某的债权抵销其所欠合伙企业的债务，各合伙人对罗某的这一要求产生了分歧。下列哪种看法是正确的？

　　A、江某的债务如同合伙企业债务，罗某可以抵销其对合伙企业的债务

　　B、江某所负债务为个人债务，罗某不得以个人债权抵销其对合伙企业债务

　　C、若江某可从合伙企业分得7万元以上的财产，则罗某可以抵销其对合伙企业的债务

　　D、罗某可以抵销其债务，但江某应分得的财产不足7万元时，应就差额部分对其他合伙人承担赔偿责任

　　2、合伙债务与合伙人个人债务

　　（1）合伙财产，先清偿合伙债务，不足，个人财产清偿（无限责任，连带关系）；

　　（2）个人财产，先清偿个人债务，不足，合伙中的个人份额清偿

　　【重点法条】：《合伙企业法》

　　第42条：合伙人个人负有债务，其债权人不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。

　　第43条：合伙人个人财产不足清偿其个人所负债务的，该合伙人只能以其合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙在合伙企业中的财产份额用于清偿。对该合伙人的财产份额，其他合伙人有优先受让的权利。

　　【历年真题】：29.合伙人甲在合伙企业中有份额15万元，待分配利润3万元。现甲无力偿还其对第三人乙的负债20万元，乙要求强制执行甲在合伙企业中的财产。对此，下列哪一种说法是正确的？

　　A.乙仅可就该15万元份额请求强制执行

　　B.乙仅可就该3万元待分配利润请求强制执行

　　C.乙可以就该15万元份额和3万元待分配利润请求强制执行

　　D.乙可以就该15万元份额和3万元待分配利润请求强制执行，但必须扣除甲在合伙企业中应当承担的债务份额

　　3、入伙与退伙，合伙人责任的最大化

　　（1）入伙——就“入伙时”的债务，承担连带责任

　　（2）退伙——就“退伙时”的债务，承担连带责任

　　【重点法条】：《合伙企业法》

　　第44条第2款：新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。

　　第53条：退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。

　　【历年真题】：28.某合伙企业原有合伙人3人，后古某申请入伙，当时合伙企业负债20万元。入伙后，合伙企业继续亏损，古某遂申请退伙，获同意。古某退伙时，合伙企业已负债50万元，但企业尚有价值20万元的财产。后合伙企业解散，用企业财产清偿债务后，尚欠70万元不能偿还。对古某在该合伙企业中的责任，下列哪种说法是正确的？

　　A.古某应对70万元债务承担连带责任

　　B.古某仅对其参与合伙期间新增的30万元债务承担连带责任

　　C.古某应对其退伙前的50万元债务承担连带责任

　　D.古某应对其退伙前的50万元债务承担连带责任，但应扣除其应分得的财产份额

　　（六）入伙、退伙和合伙的解散

　　（一）入伙，新合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议

　　（二）退伙。根据退伙的原因不同，退伙可分为声明退伙、法定退伙和强制退伙。

　　（三）合伙的解散。合伙的解散又称合伙的终止，是指合伙事业终结，合伙人之间结束合伙关系

　　【历年真题】：2002-3-11，赵某与钱某经口头协议，在闹市区租门面房合伙经营服装店。不久，房主孙某同意将门面房折价2万元加入合伙，但不参与经营，只每半年收取经营收益的10％。后赵某独自决定进了一批童装，销售情况不佳，童装厂催款。下列哪一说法是正确的？

　　A、赵、钱、孙之间虽没有书面合伙协议，但可以认定为合伙关系，故须连带承担还款义务

　　B、孙某没有参加合伙的经营，应当认定入伙无效，不承担还款义务

　　C、赵某一人执行合伙事务，没有征得其他合伙人的同意，其行为后果由赵某一人承担

　　D、孙某入伙虽无效，但仍应以其所得收益为限对合伙债务承担连带责任

　　（七）关于个人合伙与合伙企业的区别问题

　　1、个人合伙可以字号名义从事民事活动，但字号不能作为民事诉讼主体；

　　全体合伙人是被告，承担无限连带责任

　　2、合伙企业可以字号名义从事民事活动，也可以字号作为民事诉讼主体；

　　企业财产不足以承担的，仍由全体合伙人承担无限连带责任

　　3、个人合伙可以没有合伙协议，成立事实合伙；合伙企业要合伙协议；

　　个人合伙不要登记；合伙企业要登记；

　　【重点法条】：《民通意见》

　　46.公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，便不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。

　　47.全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程序相应的多承担责任。

　　48.只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任，对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。

　　50.当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。（事实合伙）

　　《合伙企业法》第32条：合伙企业的利润和亏损，由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担；合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担。

　　合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

　　《民法通则》第35条：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。

　　【历年真题】：2000-8李某与合伙企业“大木采石厂”出资组建法人“大木采石有限公司”。聘请陈某担任经理。谁承担“有限责任”？

　　A、“大木采石厂”对合伙企业债务

　　B、“大木有限公司”对本公司债务

　　C、李某与“大木采石厂”对“大木采石公司”

　　D、陈某

　　2004-3-2.甲、乙、丙各出资 5 万元合伙开办一家餐馆，经营期间，丙提出退伙，甲、乙同意，三方约定丙放弃一切合伙权利，也不承担合伙债务。下列选项哪一个是正确的？

　　A、丙退伙后对原合伙的债务不承担责任

　　B、丙退伙后对原合伙的债务仍应承担连带清偿责任

　　C、丙退伙后对原合伙的债务承担补充责任

　　D、丙退伙后仍应以其出资额为限对原合伙债务承担清偿责任