订货人未按时接货应由谁承担损失？

【案情】张某是从事养鱼的农民，他和县城一家超市订了一份购买鲫鱼的合同，约定8月15日前，张某提供100公斤活鲫鱼给超市，张某在8月10日将100公斤活鲫鱼打上岸放入临近一条大河的水池里养。同时张某催促超市尽快来提货，超市提出因其库存的鲫鱼尚未售完，暂不能收货，到了8月15日，超市仍未来取货，9月初，因连续几天降大雨，导致张某存鱼的水池涨满并溢出，鲫鱼纷纷蹦进附近的大河中，损失计 50余公斤。

    【分岐】订货人未按时接货由谁承担损失？

    第一种观点认为，由于超市违约，导致鲫鱼不能及时交付，所造成的损失应由超市全部负责。

    第二种观点认为，虽然超市违约，应当承担违约责任，但张某因为未尽到防止损失扩大的义务，所以张某自己也要承担部份责任。

   【管析】笔者同意第二种观点。《中华人民共和国民法通则》第114条规定当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。超市没有及时受领活鲫鱼，构成违约，风险转移买受人。

    同时张某也存在一定的过失，其没有尽到减轻损害义务，因为在暴雨来临的时候，可以采取措施，比如加高水池，铺设鱼网等，尽量防止鲫鱼蹦走。张某未能及时采取上述措施，所以张某自己也要承担部分损失责任。九江县人民法院 陈驰