如何界定以借为名实为受贿的情况

一、简要案情：
1998年至2005年期间，犯罪嫌疑人张山(化名)在某市担任劳动局局长，与中国通海计算机公司（下称通海公司）建立起了长期的业务采购关系，在经济交往中，为该公司谋取了利益。同时期，张山私人投资证券30万元。2005年3月，张山为儿子购房需现金一事，以借款为名经通海公司郑林之手从通海公司拿取20万元，用于其子购房。2006年，张山从家属处得知自己被有关机关调查后，即赶往通海公司给该公司打了20万元的借条。张山向通海公司所借的20万元至今未还。在查处张山过程中其证券又同时被其他机关冻结。

二、分歧意见：

对于该案如何定性产生了两种不同意见：一种意见认为张山借款20万元的行为属于以“借”为名实属索贿行为，应以受贿论处；第二种意见认为其行为不构成受贿罪，不属于犯罪行为。

三、分析意见：

笔者赞同第二种观点，认为张山的借款行为不宜以犯罪论处。笔者认为，要认定“名为借贷，实为贿赂”，证据上应当把握好以下几个方面：出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；借款方是否利用职务上的便利为其谋取利益。有无正当、合理的借款事由；款项的去向；有无还款期限约定，借款后是否有归还的意思表示及行为；是否有归还的能力；有无第三人在场（如果行贿或受贿嫌疑人讯问时均否认第三人知晓其“借款事宜”，则可杜绝在审判环节出现作伪证的证人）。结合该案现有证据理由如下：

一、从本案事实和证据看，张山借款确为已工作的儿子购房，具有正当、合理的借款事由。二、本案明确反映张山将所借20万元直接打入房地产账户用于其子买房所用，并未移作他用。三、张山与通海公司的主管人员在1998年开始就有业务上的来往，已达6年之久，双方较熟，有一定的交往基础。四、从本起事实和证据看，出借方通海公司未在借款过程中向张山特别明示或者暗示要求其为他们利用职务之便谋取利益，在借款一事上张山本人也未同意或者提出为出借方通海公司谋利的意思表示。五、根据张山的供述、辩解及郑林(化名)的证言：说三个月归还借款，说明张山有要归还借款的意思表示。六、张山私人拥有30万元投资于证券，基于证券的特点，一时难以兑现抽出资金，遂以30万元的证券权益为基础进行借款，从客观上讲张山具有归还借款的能力。七、张山私人证券在2006年被有关机关冻结，30万元一时取不出，这是客观存在的事实，张山因而完全具有合理辩解未归还借款的理由：不是本人不愿归还借款，而是客观原因无法去归还借款。

因此，在20万元借款一事上，根据事实和法律，认定张山以借款为名实为受贿，是事实不清、证据不足的，不能确定张山具有索贿20万元的受贿犯罪事实，应以无罪论处。

 新疆阿克苏农一师检察分院 翟举 周瑞敏