证券法第三章 证券发行（2）

第二节 证券发行方式

　　一、证券类型与证券发行的分类

　　按照《证券法》规定的证券类型，证券发行主要分为股票发行和公司债券发行，还可包括其他认定证券的发行。作出上述区分，在法律适用及识别证券权利差异方面，具有重要法律意义。

　　股票发行是指股份公司以筹集资金为直接目的，依照法定程序向社会投资人要约出售代表一定股东权利的股票的行为。股票发行可按是否附有设立公司目的，进一步分为设立发行和增资发行。（1）设立发行，是指发行人以筹集资金和设立股份公司为目的而发行股票。在我国，设立发行之主体应当是经批准拟设立的股份有限公司。设立发行不仅包括向社会投资者募集股份和发行股票，也包括向股份公司发起人分派股票的行为，如将发起人应获得股票分派至其名下或记人股东名册。（2）增资发行，措已设立并合法存续的股份公司为增加公司股本，向原股东配售或社会投资者发行股票的行为，包括配股、分派红利股票、公积金转增股份和发行新股等多种具体形式。

　　债券发行是指债券发行人发行普通公司债券和可转换公司债券的行为，一般不包括金融债券和政府债券的发行。在国外法上，公司债券发行主体仅指股份公司。根据我国《公司法》规定，公司债券发行主体包括股份公司、国有独资公司和两个以上国有投资主体设立的有限公司。债券发行人承担到期还本付息的义务，其直接后果是改变债券发行人的负债结构和资产负债率，而不影响债券发行人的股本总额和股本结构。发行可转换公司债的直接后果，是影响债券发行人的负债结构和资产负债率，但就未来情形而言，可能会影响债券发行人的股本结构和总额。

　　二、证券发行价格与证券发行的分类

　　证券发行价格是投资者购买证券发行人首次出售的证券时所支付的购买价格。依证券发行价格与证券票面金额之间的关系，证券发行分为面值发行、折扣发行、溢价发行和中间价发行。

　　面值发行是按照证券票面记载金额发行证券，也称平价发行。在采取面值价格发行证券时，证券发行成本由发行人从发行所得款项中支付；在完成发行后，发行人获得的实际金额可能会小于券面金额与证券发行总量的乘积。证券发行人为使实际获得款项相等于票面金额与所发行证券数量的乘积，通常会在证券券面金额外，向投资者加收一定比例的手续费。

　　折扣发行系按照低于证券券面金额的发行价格发行证券。假定券面金额为 100元，发行价格定为95元，此即为折扣发行。折扣发行股票时，必然会导致公司实际资本与名义资本之间的差异。为了保证股份公司资本充实，《公司法》禁止股份公司以折扣方式发行股票。在以折扣方式发行公司债券时，发行人可以以低于券面金额的价格发售债券，并于承诺债券到期后以票面金额偿还本金，这种情况意味着债券发行人向投资者预付了债券利息。

　　溢价发行是以超过证券券面金额的价格发行证券。溢价发行广泛地适用于股票和基金发行，在债券发行中较少采用。根据《公司法》规定，股票发行之溢价金额应列为公司资本公积金，可用来弥补亏损，也可用来转增股本，但不得分配给股东，溢价款属于公司全体股东的共同权益。

　　中间价发行是按照证券券面金额和市场价格的中间价格发行证券，它通常适用于股票新股发行和配股发行。假定某种股票面额为1元，其市场价格是每股 10元，配股或拟发行新股之价格为7元，此为典型之中间价格发行。

　　三、证券承销与证券发行的分类

　　按照证券是否通过证券公司承销作为标准，证券发行分为直接发行和间接发行。直接发行指由证券发行人直接向投资者要约出售有价证券，而不借助证券公司代销或者包销证券。间接发行是指证券发行人委托证券公司承销所发行的有价证券，并由证券公司办理证券发行事宜并承担约定的发行风险。根据证券发行人与证券公司之间的约定，间接发行有证券包销和证券代销两种形式。

　　证券发行人在选择证券发行方式时，必须依照证券法的有关规定，确定证券发行方式。（1）根据现行规定，股份公司发行股票的，应当采取间接发行方式；如果拟发行股票超过一定金额，必须通过承销团进行承销。（2）对于境外上市外资股之发行是否必须采用间接发行方式，现行法律未作明确规定，但实践中均采用间接发行。（3）可转换公司债券应当由证券公司承销发行；对普通公司债券发行，我国法律未作明确规定，但依据《公司法》第166条关于公司应当公告债券募集办法的规定，公司债券发行似也应采间接发行。

　　四、证券发行时间与证券发行的分类

　　按照证券发行时间，证券发行分为设立发行与新股发行，主要适用于股票发行。设立发行，指为设立股份公司而发行股票，股份公司因发行完成而设立。新股发行是指股份公司设立后发行股票的行为。新股发行通常是股份公司为增加公司股本总额而发行新的股票，如股份公司申请增发新股，也可采取送股或配股方式增加发行新股，还可以在公司合并时向并人企业的股东发行新股，以实现增加资本的目的；新股发行也可以为了增资以外的其他特殊目的而发行新股，如采取拆细，以降低每股股票面值；或者股份合并发行新股，或者为更换旧股票而发行新股票。新股发行通常会改变股份公司的股本结构或总股本。

　　上述两种发行后果不同。设立发行失败时，有可能导致公司设立不能，公司发起人须依照公司法向认缴股份的投资者偿还股款本息；特殊情况下，经创立大会批准，可设立股份公司，但其股本将会降低。就新股发行而言，无论发行成功或失败，均不影响证券发行人的主体资格和地位，也不存在发行失败向投资者偿还本息问题。

　　五、投资者身份与证券发行的分类

　　按照证券投资者的身份，可将证券发行分为公开发行与非公开发行。我国现行证券法所指证券发行多限于公开发行，非公开发行属于个别情形。

　　“公开发行”概念最早见于《股份有限公司规范意见》，《股票条例》第81条进一步规定了该术语的含义，即指发行人通过证券经营机构向发行人以外的社会公众就发行人股票作出的要约邀请、要约或者销售行为。依此，除公开发行者外，其他方式都属于非公开发行。如根据《股份有限公司规范意见》规定，股份公司设立时，可采取定向募集方式发行股票。也就是说，拟设立股份公司发行的股份除应由发起人认购一部分股份外，其余股份向其他法人发行，经批准也可向本公司内部职工发行，但不得向社会公众发行。

　　在证券发行方式上，国外证券法也接受投资者身份标准的分类方法，但通常采取“公募发行”和“私募发行”的概念。公募发行基本相当于公开发行，必须严格遵守信息披露制度的严格规定。私募发行基本相当于非公开发行。国外私募发行具有以下特点：（1）私募条件及适用范围受到严格限制。美国证券法规定，私募证券包括公司在内部发行并由本公司职工认购的证券，包括由一家公司发行并在几家关系密切的公司范围内认购的证券，还包括由关系固定的购买者认购的、不公开做发行广告且发行额不足15万美元的证券。 （2）私募证券可豁免办理证券登记。出售依照私募方式购入的证券，必须符合各种极其复杂的限制性条件。相关限制涉及证券期限、证券金额、受让人资信和证券出售方式等。根据台湾《证券交易法》第17条规定，法定性质的特殊公司，可豁免适用《证券交易法》并豁免向政府主管机关申请核准或申报，这包括由特定股东组成的公司、事业范围不适宜公众投资的公司、事业性质不适宜公众投资的公司，例如涉及国家安全需要的事业，广播、电视、出版及文化事业，公营海运事业中基于安全理由或其他理由的企业。

　　六、公开发行方式与证券发行的分类

　　按照证券公开发行的方式，可将证券发行分为上网定价发行、与储蓄存款挂钩方式发行、全额预缴款方式发行以及配售发行四种基本方式。证监会《关于股票发行与认购方式的暂行规定》对前三种发行方式作有规定，证监会《关于进一步完善股票发行方式的通知》对配售方式作有专门规定。

　　所谓“上网定价发行”，是指主承销商利用证券交易所的交易系统，由主承销商作为股票的惟一“卖方”，投资者在规定时间内，按照现行委托买人股票的方式进行股票申购。主承销商在“上网定价”发行前应在证券交易所设立股票发行专户和申购资金专户。申购结束后，根据资金到位情况，由证券交易所主机确认有效申购。当有效申购总量等于该次股票发行量时，投资者按其有效申购量认购股票；当有效申购总量小于该次股票发行量时，投资者按其有效申购量认购股票后，余额部分按承销协议办理；当有效申购总量大于该次股票发行量时，由证券交易所主机自动按照每1000股确定为一个申购号，连续排号，然后通过摇号抽签，每一中签号认购1000股。

　　所谓“与储蓄存款挂钩发行方式”，是指在规定期限内无限量发售专项定期定额存单，根据存单发售数量、批准发行股票数量及每张中签单可认购股份数量的多少确定中签率，通过公开摇号抽签方式决定中签者，中签者按照规定要求办理缴款手续的新股发行方式。

　　所谓“全额预缴款方式”，包括“全额预缴款、比例配售、余额即退方式”和“全额预缴款、比例配售、余额转存方式”两种。（1）“全额预缴款、比例配售、余额即退”，是指投资者在规定的申购时间内，将全额申购款存入主承销商在收款银行设立的专户中，申购结束后转存冻结银行专户进行冻结，在对到账资金进行验资和确定有效申购后，根据股票发行量和申购总量计算配售比例，进行股票配售，余款返还投资者的股票发行方式。（2）“全额预缴款、比例配售、余额转存方式”，是“与储蓄存款挂钩方式”和“全额预缴款、比例配售、余额即退方式”的结合，与“全额预缴款、比例配售、余额即退方式”不同的是，申购余款转为存款，利息按照同期银行存款利率计算。

　　配售股票，是国际证券发行市场上惯常采取的股票发行方式，通常由发行人根据证券市场及潜在投资者的预约认购情况，将全部或部分拟发行股票出售给投资者的股票发行方式。“配售方式”是证监会《关于进一步完善股票发行方式的通知》规定的新的股票发行方式。（1）公司股本在4亿元以下的公司，采取上网定价、全额预缴款或者与储蓄存款挂钩的方式发行股票。公司股本在4亿元以上的公司，可在对一般投资者采取上网发行的同时，对法人（战略投资者和一般法人）配售部分股票。（2）发行人与承销商应当在规定的发行价格区间内，通过召开配售对象问答会等推介方式，了解配售对象的认购意愿后，最终确定网下配售的发行价格。（3）配售对象分为战略投资者和一般法人投资者。战略投资者是与发行人业务联系紧密且欲长期持有发行人股票的法人，拥有优先配售权，但在规定期限内不得转让因配售取得的股票。发行人在向战略投资者配售股票后，即可向一般法人配售股票。对一般法人配售的股票，在股票上市之日起三个月后方可上市流通。（4）根据规定，我国允许发行人同时采取上网发行和配售发行相结合的方式发行股票，但尚未允许单独采取配售方式发行股票。（5）对法人的配售和对一般投资者的上网发行为同一次发行，应当按照同一价格发行股票。

　　除证券发行之分类外，我国学术界还认为有多种分类方法，如依照发行条件之确定方式，可分为议价发行和招标发行；依照发行标的的形式，分为有纸化发行和无纸化发行；依照发行者身份和次序先后分为初次发行和二次发行；依照是否借助交易系统发行证券，分为网上发行和网下发行等等。依照证券发行对象进行分类，在各国证券法上具有特殊重要意义，下面将专门讨论。（中国人民大学法学院·叶林）