司法考试行政法复习指导——抽象行政行为

【抽象行政行为】

　　是指国家行政机关制定法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为。特点：是国家行政机关实施的行为；是一种制定规则的行为。分为：

　　1、执行性抽象行政行为，是指为执行法律或者上位规则制定具体实施细则的行政行为。不创设新的权利义务。

　　2、补充性抽象行政行为，是指根据法律或者上位法规定的基本原则和基本制度对原法律或者上位规则需要补充完善的事项作出规定的抽象行政行为，特征是在基本原则和基本制度约束下创设一部分补充性的权利义务。

　　3、自主性的抽象行政行为，是指行政机关直接对法律或者上位规则尚未规定的事项，在根据宪法和组织法规定的管理权限内，根据行政管理的需要自主创设权利义务的抽象行政行为。

　　抽象行政行为的合法性，取决于与法律的一致性。

　　【行政规则的适用】

　　1、效力等级是处理行政规则相互关系的基础。宪法具有最高的法律效力，法律的效力高于行政法规和规章。行政法规效力高于地方性法规和规章；地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；省、自治区、直辖市规章的效力高于本行政区域内较大的市的人民政府制定的规章。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力在各自的权限范围内施行。

　　2、规则冲突。同一机关制定的，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，新规定与旧的规定不一致的适用新的规定。行政法规之间对同意事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的不能确定如何适用的由国务院裁决。

　　地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当报请全国人大常委会裁决。部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

　　【国务院行政法规】“条例”， “规定”、“办法”、“暂行条例”或者“暂行规定”

　　一、行政法规规定的事项：

　　1、执行具体法律规定的事项；

　　2、执行宪法规定职权事项；必须属于行政管理事项；必须尊重全国人大及其常委会的专属立法权，不得将属于全国人大及其常委会的专属立法事项纳入自己的规定事项。

　　3、全国人大授权事项。授权立法的范围仅限于法律相对保留的事项。法律绝对保留的事项范围，不得进行授权立法。授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关即国务院应严格按照授权目的和范围行使该项权力，不得将该项权力转授给其他机关。根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人大及其常委会及时制定法律。国务院认为条件成熟时，要及时提请制定法律，全国人大及其常委会认为成熟时也可以制定法律。授权立法事项制定法律后，相应立法事项的授权终止。

　　二、制定程序

　　1、立项。立项由国务院依职权决定。在程序上表现为年度立法计划和编制和调整。国务院法制机构负责拟订国务院年度立法工作计划，报国务院审批。列入行政法规立项的条件是，适应改革、发展、稳定的需要；有关的改革实践经验基本成熟；所要解决的问题属于国务院职权范围并要求国务院制定行政法规的事项。国务院有关部门报送的行政法规立项申请，应当说明立法项目所要解决的主要问题、依据的方针政策和拟确立的主要制度。应当于每年年初编制国务院年度立法工作计划前，向国务院报请立项。

　　2、起草

　　起草工作机构：行政法规起草由国务院组织。国务院年度立法工作计划确定行政法规由国务院的一个部门或者几个部门具体负责起草工作，也可以确定由国务院法制机构起草或者组织起草。

　　听取意见：起草行政法规，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。

　　工作协调：起草行政法规，起草部门应当就涉及其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的规定，与有关部门协商一致；经过充分协商不能取得一致意见的，应当在上报行政法规草案送审稿（以下简称行政法规送审稿）时说明情况和理由。

　　重大决策：起草行政法规，起草部门应当对涉及有关管理体制、方针政策等需要国务院决策的重大问题提出解决方案，报国务院决定。

　　送审稿的报送：起草部门向国务院报送的行政法规送审稿，应当由起草部门主要负责人签署。几个部门共同起草的行政法规送审稿，应当由该几个部门主要负责人共同签署。起草部门将行政法规送审稿报送国务院审查时，应当一并报送行政法规送审稿的说明和有关材料。行政法规送审稿的说明应当对立法的必要性，确立的主要制度，各方面对送审稿主要问题的不同意见，征求有关机关、组织和公民意见的情况等作出说明。有关材料主要包括国内外的有关立法资料、调研报告、考察报告等。

　　3、审查。

　　审查机构和审查内容：报送国务院的行政法规送审稿，由国务院法制机构负责审查。国务院法制机构主要从以下方面对行政法规送审稿进行审查：是否符合宪法、法律的规定和国家的方针政策；是否符合起草要求；是否与有关行政法规协调、衔接；是否正确处理有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的意见；

　　征求意见和协调意见：征求意见包括发送征求、社会公布、实地听取和会议听取意见与论证。国务院法制机构应当将行政法规送审稿或者行政法规送审稿涉及的主要问题发送国务院有关部门、地方人民政府、有关组织和专家征求意见。国务院有关部门、地方人民政府反馈的书面意见，应当加盖本单位或者本单位办公厅（室）印章。重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见。实地听取是指深入基层进行实地调查研究，听取基层有关机关、组织和公民的意见。涉及重大、疑难问题的，国务院法制机构应当召开由有关单位、专家参加的座谈会、论证会，听取意见，研究论证。涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见。协调意见国务院有关部门对行政法规送审稿涉及的主要制度、方针政策、管理体制、权限分工等有不同意见的，国务院法制机构应当进行协调，力求达成一致意见；不能达成一致意见的，应当将争议的主要问题、有关部门的意见以及国务院法制机构的意见报国务院决定。

　　审查处理。缓办和退回的情形包括制定行政法规的基本条件尚不成熟的；有关部门对送审稿规定的主要制度存在较大争议，起草部门未与有关部门协商的；上报送审稿有程序缺陷的。国务院法制机构应当认真研究各方面的意见，与起草部门协商后，对行政法规送审稿进行修改，形成行政法规草案和对草案的说明。行政法规草案由国务院法制机构主要负责人提出提请国务院常务会议审议的建议；对调整范围单一、各方面意见一致或者依据法律制定的配套行政法规草案，可以采取传批方式，由国务院法制机构直接提请国务院审批。

　　4、决定与公布

　　审议和审批：行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院审批。国务院常务会议审议行政法规草案时，由国务院法制机构或者起草部门作说明。

　　签署和公布：国务院法制机构应当根据国务院对行政法规草案的审议意见，对行政法规草案进行修改，形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行。签署公布行政法规的国务院令载明该行政法规的施行日期。在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。国务院法制机构应当及时汇编出版行政法规的国家正式版本。

　　施行日期与备案：行政法规应当自公布之日起30日后施行；但是，涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行。行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。

　　5、解释

　　A对于行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的解释。有权提出解释要求的是国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府；国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。行政法规的解释与行政法规具有同等效力。

　　B属于行政工作中具体应用行政法规问题的解释。省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的，国务院法制机构可以研究答复；其中涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复。

　　三、监督程序

　　全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规。行政法规有下列情形，可以由有权机关予以改变或者撤销，超越权限的；下位法违反上位法规定的；违背法定程序的。

　　提出的程序：


主体
中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和各省自治区直辖市常务委员会
其他国家机关、社会团体企事业组织以及公民

理由和对象
认为行政法规同宪法和法律相抵触的，向全国人大常委会提出

方式
提出审查请求
提出审查建议

处理
常务委员会工作机构分送有关专门委员会进行审查，提出意见
常务委员会工作机构进行研究，必要时分送有关专门委员会进行审查，提出意见

结果
全国人大法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规同宪法和法律相抵触，二制定机关不予修改的可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会审议决定。




　　【国务院部门规章、地方政府规章】“规定”、“办法”

　　表一


　 国务院部门规章 地方政府规章
概念 国务院有关部门依法按照部门规章制定发布的行政规范性文件的总称 有权地方人民政府依法根据地方政府规章制定程序制定发布的行政规则的总称
制定机关 国务院各部、委员会中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构。单行授权法规定中国证券监督管理委员会 省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，较大的市包括省、自治区、直辖市人民政府所在地的市，经济特区的市，以及经过国务院批准的较大的市的人民政府
制定权限 执行性或补充性规范应当以法律或者国务院的行政法规、决定、命令中对具体事项的规定为依据。在缺乏法律或者国务院的行政法规、决定、命令的情形下，国务院部门不得只是以管理需要为由主动地制定和发布部门规章。涉及国务院两个以上部门职权范围的事项，制定行政法规条件尚不成熟，需要制定规章的，国务院有关部门应当联合制定规章。对此国务院有关部门单独制定的规章无效。 1、为执行法律、行政法规、地方性法规规定制定规章的事项；
属于执行性规章；2、属于本行政区域的具体行政管理事项。要根据相关的法律、行政法规和地方性法规，其次是限于本行政区域的具体行政管理事项。
省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府所属工作部门或者下级人民政府
立项 国务院部门内设机构或者其他机构
起草 国务院部门组织可以确定规章由其一个或者几个内设机构或者其他机构具体负责起草工作，也可以确定由其法制机构起草或者组织起草。可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。 省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府可以确定规章由其一个部门或者几个部门具体负责起草工作，也可以确定由其法制机构起草或者组织起草。可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。
听取意见征求意见和送审稿的报送 起草规章，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见；起草单位也可以举行听证会。起草部门规章，涉及国务院其他部门的职责或者与国务院其他部门关系紧密的，起草单位应当充分征求国务院其他部门的意见。 起草地方政府规章，涉及本级人民政府其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的，起草单位应当充分征求其他部门的意见。起草单位与其他部门有不同意见的，应当充分协商；经过充分协商不能取得一致意见的，起草单位应当在上报规章草案送审稿（以下简称规章送审稿）时说明情况和理由。起草单位应当将规章送审稿及其说明、对规章送审稿主要问题的不同意见和其他有关材料按规定报送审查。 报送审查的规章送审稿，应当由起草单位主要负责人签署；几个起草单位共同起草的规章送审稿，应当由该几个起草单位主要负责人共同签署。 规章送审稿的说明应当对制定规章的必要性、规定的主要措施、有关方面的意见等情况作出说明。有关材料主要包括汇总的意见、听证会笔录、调研报告、国内外有关立法资料等。
改变撤销 超越权限；下位法违反上位法规定；规章之间对同一事项的规定，不一致经裁决应当改变或者撤销一方的规定；规章的规定被认为不适当应当予以改变或撤销，违背法定程序



　　表二


　 国务院部门规章 地方政府规章
听取意见和协调 法制机构应当将规章送审稿或者规章送审稿涉及的主要问题发送有关机关、组织和专家征求意见。法制机构应当就规章送审稿涉及的主要问题，深入基层进行实地调查研究，听取基层有关机关、组织和公民的意见。规章送审稿涉及重大问题的，法制机构应当召开由有关单位、专家参加的座谈会、论证会，听取意见，研究论证。规章送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧，起草单位在起草过程中未向社会公布，也未举行听证会的，法制机构经本部门或者本级人民政府批准，可以向社会公布，也可以举行听证会。有关机构或者部门对规章送审稿涉及的主要措施、管理体制、权限分工等问题有不同意见的，法制机构应当进行协调，达成一致意见；不能达成一致意见的，应当将主要问题、有关机构或者部门的意见和法制机构的意见上报本部门或者本级人民政府决定。法制机构应当认真研究各方面的意见，与起草单位协商后，对规章送审稿进行修改，形成规章草案和对草案的说明。规章草案和说明由法制机构主要负责人签署，提出提请本部门或者本级人民政府有关会议审议的建议。
缓办和退回 制定规章的基本条件尚不成熟的；有关部门对送审稿规定的主要制度存在较大争议，起草部门未与有关部门协商的；上报送审稿有程序缺陷的。
决定与公布 经部务会议或者委员会会议决定，由部门首长签署命令予以公布 政府常务会议或者全体会议决定，由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布。
刊登 部门规章签署公布后，部门公报或者国务院公报和全国范围内发行的有关报纸应当及时予以刊登。部门公报或者国务院公报上刊登的规章文本为标准文本 地方政府规章签署公布后，本级人民政府公报和本行政区域范围内发行的报纸应当及时刊登。地方人民政府公报上刊登的规章文本为标准文本
实施 规章应当自公布之日起30日后施行；但是，涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍规章施行的，可以自公布之日起施行。
解释备案 规章有下列情况之一的，由制定机关解释：规章的规定需要进一步明确具体含义的；规章制定后出现新的情况，需要明确适用规章依据的规章解释由规章制定机关的法制机构参照规章送审稿审查程序提出意见，报请制定机关批准后公布。规章的解释同规章具有同等效力。规章应当自公布之日起30日内，由法制机构依照立法法和《法规规章备案条例》的规定向有关机关备案。
备案单位 国务院 地方政府规章报国务院和本级人大常委会、较大的市报省、自治区、直辖市的人民代表大会常委会和人民政府
监督程序 国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究处理。国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为较大的市的人民政府规章同法律、行政法规相抵触或者违反其他上位法的规定的，也可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议，由省、自治区人民政府法制机构研究处理。国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章；



　　【有普遍约束力的决定、命令】

　　是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。

　　制定机构：国务院和各级人民政府，国务院各部、委员会在本部门权限内发布命令指示和规章，县级以上地方各级人民政府，乡、民族乡、镇的人民政府都有权发布决定和命令。

　　制定权限：国务院发布决定命令应当以宪法和法律为根据；国务院各部、委员会发布命令、指示以法律和国务院的行政法规、决定命令为根据；县级以上地方各级人民政府，发布决定、命令，是执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令；乡、民族乡、镇的人民政府发布决定和命令，是执行本级人民代表大会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令；

　　监督程序：可以分为人民代表机关的监督和行政机关的监督。县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销各工作部门不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。