司法考试刑事诉讼法笔记（四）

第七章 刑事证据

　　1.证据的特征与非法证据排除规则

　　证据的三性：客观性、关联性与合法性

　　非法证据排除规则：

　　（1）排除范围：以刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言；不排除实物证据。（不包括犯罪嫌疑人的辩解，因为辩解是无罪辩解）

　　（2）效果：以上证据不能成为认定被告人有罪的证据；

　　（3）处罚：侦查人员以上述方法收集证据的，人民检察院应当提出纠正意见，要求另行指派侦查人员重新调查取证，必要时，人民检察院也可以自行调查取证。

　　举例：侦查人员打张三，张三说“不要打我了，不是我干的，是李四干的”，这份证据可以作为对张三的定案依据，因为这句话对于张三属于“辩解”，但不能作为对李四的定案依据，因为这句话对于李四属于“证人证言”。

　　2.刑事证据的种类

　　证据的法定形式：刑事诉讼法 42 条规定了 7 种：物证、书证；证人证言；被害人陈述； 犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验、检查笔录；视听资料。

　　（1）物证与书证：区别在于物证是以其外部特征、存在场所和物质属性证明案件事实的证据；而书证是以其记载的内容和表达的思想证明案件事实的证据。二者的联系在于存在书证物证同体的情况。

　　（2）证人证言：证人只能是自然人——凡是知道案件情况的人都有作证的义务。

　　生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。

　　证人作证的规则：A、证人具有不可替代性；B、证人作证优先规则

　　证人、鉴定人不得旁听对本案的审理；向证人和鉴定人发问应当分别进行。

　　（3）被害人陈述

　　（4）犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解：仅有口供不能定案

　　★ 共同犯罪中对作案分工的描述是口供，仅有口供也不能定罪。但对自己未参与的其他案件的描述是证人证言。

　　（5）鉴定结论★：《关于司法鉴定管理问题的决定》

　　A.诉讼当事人不能委托鉴定人

　　B.法院不得设立鉴定机构；公安、检察机关作为侦查机关可以设立鉴定机构

　　C.鉴定结论必须是书面形式并且有鉴定单位和鉴定人的盖章

　　D.鉴定管理机构为国务院司法行政部门和省级人民政府司法行政部门。

　　E.用作证据的鉴定结论应当告知被害人和犯罪嫌疑人，如果当事人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。

　　★ 省级人民政府指定医院进行的鉴定：3种

　　人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定

　　对精神病的医学鉴定

　　保外就医也需要省级政府指定医院开具的证明文件

　　（6）勘验检查笔录：案发后

　　（7）视听资料：必须是案发时或案发前（比如：讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验检查时所作的录音、录像不是视听资料。因为这不是案发时或案发前录制的）

　　是指以录音、录像、电子计算机或高科技设备所存储的信息证明案件真实情况的资料。→必须通过高科技终端设备才能显示出与案件相关的信息。（例如：侦查人员从电脑里打印出的资料就属于视听资料，而不是书证，因为资料是侦查人员打印的，而诉讼不能创造证据，因此这里书面资料只是对视听资料的一种固定形式）

　　3.刑事证据的分类

　　（1）原始证据与传来证据：分类标准为证据的来源，凡是直接来源于案件事实，未经转述的证据是原始证据，即第一手资料；凡不直接来源于案件事实，经过复制或转述的证据 为传来证据，即第二手证据。

　　（2）有罪证据与无罪证据：分类标准为肯定还是否定犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为，凡是能够证明肯定犯罪事实存在的且犯罪行为是犯罪嫌疑人实施的证据是有罪证据；凡是能够证明犯罪事实不存在，或者能够证明犯罪嫌疑人被告人未实施犯罪行为的证据是无 罪证据。

　　（3）言词证据与实物证据：证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定结论是言词证据；物证、书证、勘验检查笔录为实物证据，视听资料一般为实物证据。

　　★（4）直接证据与间接证据：

　　① 划分标准为与案件主要犯罪事实的证明关系，能够单独直接证明案件主要事实的证据为直接证据；不能单独直接证明案件事实的证据为间接证据。

　　② 主要犯罪事实：WHO DO WHAT（NOT DO WHAT） .与主要事实无关的证据不纳入此种分类中，比如：犯罪嫌疑人已满16周岁未满18周岁的证据。

　　③ 依据间接证据定案的标准：

　　四个标准同时具备才能做出有罪的认定：

　　1、每一次间接证据都要查证属实

　　2、每一个事实环节都有证据去证明

　　3、证据之间、证据与事实之间都没有矛盾

　　4、形成一个完整的证据链，结论唯一

　　肯定型直接证据：一个证据能单独、直接地指出案件主要事实→是谁实施了什么犯罪（无论这个证据是真是假，都不影响）―――两个缺一不可。

　　否定型直接证据：一个证据能单独、直接排除发生了什么犯罪或着排除犯罪人是谁——只需否定其中一个要素即可。

　　◆ 物证都是间接证据 ◆否定性的鉴定结论是直接证据

　　4.刑事诉讼证明

　　（1）证明对象的内容

　　① 实体法事实：犯罪构成要件的事实，包括定罪与量刑两个方面。

　　② 程序法事实：回避、采取强制措施、期间的耽误、违反法定程序的事实等。

　　③ 不必提出证据证明的：为一般人共同知晓的常识性事实；人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实；法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实；在法庭审理中不存在异议的程序事实；法律规定的推定事实。

　　（2）证明责任的分担

　　① 公诉案件由检察院承担证明被告人有罪的责任；

　　② 被告人不承担证明自己无罪的责任，但有例外；（巨额财产来源不明罪，非法持有国家机密绝密文件物品资料罪）

　　③ 自诉案件由自诉人承担证明责任；否则法院说服其撤诉或裁定驳回起诉。

　　④ 人民法院不负证明责任，但可以调查核实证据。

　　（3）证明标准

　　① 立案：有犯罪事实发生需要追究刑事责任

　　② 逮捕：有证据证明有犯罪事实：

　　A. 有证据证明发生了犯罪事实

　　B. 犯罪事实系该行为人所为

　　C. 该证据已经查证属实

　　D. 有社会危害性

　　③ 侦查终结、审查起诉：犯罪事实清楚，证据确实充分——办案人员主观标准

　　④ 有罪判决：犯罪事实清楚、证据确实充分——事实客观标准

　　⑤ 疑罪从无——只能体现在审查起诉阶段和一审中

　　注意：“疑罪从无”只存在于一审中，对于二审和死刑复核，对疑罪（事实不清，证据不足）是发回重审或查清事实后改判（注意：死刑复核中没有“查清事实后改判”，而是应当发回重审）

　　（4）西方证明标准

　　① 大陆法系：自由心证下的内心确定

　　② 英美法系：排除合理性怀疑

第八章 强制措施

　　1、概述

　　① 刑事强制措施的主体：公安司法机关；

　　② 对象：犯罪嫌疑人、被告人，单位犯罪的诉讼代表人；

　　③ 目的：无惩罚性，是为了保证诉讼的顺利进行；

　　④ 种类：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕

　　⑤ 关于扭送：非强制措施，

　　a.适用对象为：正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的、通缉在案的、越狱逃跑的、 正在被追捕的。

　　b.适用主体：任何公民

　　c.公检法机关对扭送来的人员都应当接受，并且审查，对不属于自己管辖的，应当移送有

　　管辖权的机关，对需采取紧急措施的，应先采取紧急措施。

　　2.拘传

　　（1）适用对象：未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人

　　（2）与传唤的关系：强制性手段不同：传唤适用所有当事人且不得使用戒具。

　　与民事诉讼区别：刑诉的拘传并不以传唤为前提，不经传唤可直接拘传。

　　（3）拘传程序：

　　① 主体：拘传要由县级以上公安局长、检察长、法院院长批准，执行人员不得少于 2 人

　　② 地点：犯罪嫌疑人、被告人所在的县市

　　③ 拘传时间：12 小时，不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人

　　④ 辖区以外执行的：通知当地的公检法。

　　3.取保候审

　　（1）适用条件：

　　① 可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

　　② 可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险的；

　　③ 应当逮捕但患有严重疾病的，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女；

　　④ 需要逮捕但又证据不足的被拘留人；

　　⑤ 不能在法定期限内处理完毕，但又需要继续查证、审理的；

　　⑥ 持有有效出境证件，不需要逮捕但又可能逃避侦查的；

　　⑦ 第一审人民法院判处有期徒刑宣告缓刑的在押犯罪分子，第一审人民法院应当先行作出变更强制措施的决定，改为取保候审；

　　⑧ 检察机关不批捕，但又需要复议复核的。

　　注意：累犯、犯罪集团的主犯、以自伤自残逃避侦查、暴力犯罪等不能取保候审。

　　（2）方式

　　① 财产保：

　　② 人保：无力交纳保证金的；未成年人或者具有其他不宜收取保证金情形的；

　　③ 两种方式不能够同时对同一个人采用。

　　（3）保证人的条件

　　① 与本案无牵连；

　　② 有能力履行保证义务；

　　③ 享有政治权利，人身自由未受到限制；

　　④ 有固定的住处和收入。

　　（4）保证人义务及违反义务的责任

　　① 行政责任：罚款。1000－20000

　　② 刑事责任：根据案件事实，认为已经构成犯罪的被告人在取保候审期间逃匿的，如果保证人与该被告人串通，协助其逃匿以及明知藏匿地点而拒绝向司法机关提供的，对保证人应当依照刑法有关规定追究刑事责任。

　　③ 民事责任：连带赔偿责任。如果取保候审的被告人同时也是附带民事诉讼的被告人，保证人还应当承担连带赔偿责任，但应当以其保证前附带民事诉讼原告人提起的诉讼请求数额为限。

　　（5）财产保

　　① 数额：1000 元以上人民币；

　　② 保证金由县级以上公安机关统一收取、管理、没收、退还、罚款；

　　决定机关可以是公检法，但执行机关是县级以上公安机关。

　　（6）被取保候审人的义务

　　① 未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；

　　② 在传讯的时候及时到案；

　　③ 不得以任何形式干扰证人作证；

　　④ 不得毁灭、伪造证据或者串供。

　　（7）取保候审的程序和期限

　　① 申请主体：犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、律师

　　② 决定机关；公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院

　　执行机关；一般都由公安机关执行

　　◆ 危害国家安全的犯罪的案件：侦查阶段：国家安全机关自行决定自行执行

　　审查起诉喝审判阶段：人检和人院决定，国安执行。

　　③ 违反后果：已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，

　　重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。

　　被取保候审人违反规定，被依法没收保证金后，公安司法机关仍决定对其取保候审的，取保候审的期限应当连续计算。

　　在侦查或审查起诉阶段已经采取取保候审的，案件移送到审查起诉或审判阶段后，如果需要继续取保候审，或者需要变更保证方式或强制措施的，受案机关应当在7日内作出决定。

　　如果受案机关决定继续取保候审，应当重新办理取保候审手续，原则上不变更保证金数额，但取保候审期限应当重新计算。

　　④ 取保期间重新犯罪的：

　　a.暂扣保证金；

　　b.故意犯罪的，没收；过失犯罪的，退还。

　　⑤ 期限：12 个月，可分别计算。

　　4.监视居住

　　对象同于取保候审，关注区别：

　　（1）义务：未经执行机关批准，不得离开住处；没有住处的，不得离开指定的居所

　　（2）会见批准：例外，不必批准的有聘请的律师、同住的家属

　　（3）期限：6 个月

　　（4）场所：住所或居所

　　同一司法机关对同一人犯罪嫌疑人、被告人不得重复适用取保候审、监视居住措施。

　　5.拘留

　　（1）刑事拘留的概念和适用条件

　　对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：

　　① 正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；

　　② 被害人或者在场亲眼看见的指认他犯罪的；

　　③ 在身边或者住处发现有犯罪证据的；

　　④ 犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；

　　⑤ 有毁灭、伪造证据或者串供可能的；

　　⑥ 不讲真实姓名、住址，身份不明的；

　　⑦ 有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的

　　第四、第五种情形是检察院决定拘留的条件；其他五种情形，检察院无权决定拘留；检察院决定拘留的，只能由公安机关执行，检察院决定拘留的拘留证也由县级以上公安局长签发。

　　（2）刑事拘留的期限——不计入侦查羁押期限内

　　① 3＋7：

　　② 7＋7：特殊情况的，可延长 1－4 天

　　③ 30＋7：多次、结伙、流窜。

　　检察机关直接受理的（4）、（5）情况不可采用，因此最多14天。

　　④ 身份不明的：查清之日起重新计算。

　　刑事拘留的程序

　　① 决定权：公安机关、检察机关

　　执行权：公安机关

　　② 24 小时内必须讯问，24 小时通知家属原因和处所

　　③ 县级以上人大代表如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的公安机关应当立即向全国人民代表大会主席团或者全国人民代表大会常务委员会报告。（乡级人大代表的拘留逮捕无需批准）

　　④ 异地拘留：通知当地的公安机关，应当协助

　　6.逮捕

　　（1）批准逮捕：检察院；

　　决定逮捕：检察院、法院；

　　执行逮捕：公安机关。

　　（2）条件：

　　① 有证据证明有犯罪事实——注意：不要求事实清楚、证据充分

　　（一）有证据证明发生了犯罪事实

　　（二）有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的

　　（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的

　　犯罪事实可以是犯罪嫌疑人实施的数个犯罪行为中的一个

　　② 可能判处徒刑以上

　　③ 有逮捕必要的（人身危险性因素）

　　（3）程序：

　　检察院批准逮捕的，由检察长签发决定逮捕通知书，通知公安机关执行。法院批准逮捕的，由法院院长签发决定逮捕通知书，通知公安机关执行。

　　① 已被拘留的：7日；没有被拘留的：15 日；最长不得超过 20 日。

　　② 逮捕执行程序：2 人，出示逮捕证，情况紧急不需，但事后应补办。

　　③ 两个 24 小时：讯问与通知——谁决定、谁询问、谁通知

　　④ 异地执行：应当通知被逮捕人所在地公安机关。

　　⑤ 公安的复议：公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放（可以变更强制措施）。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。

　　（注意：对于检察院“不批捕”，公安可以对犯罪嫌疑人采取取保候审等强制措施，但对于检察院“不起诉”，公安不能采取取保候审等强制措施，因为“不起诉”意味着刑事追诉程序的终结）

　　⑥ 特殊的犯罪嫌疑人的逮捕程序：

　　A. 人大代表：人大常委会或主席团同意，只能报同级。该人是多级人大代表要层层上报。

　　B.涉及国家安全、政治外交的案件——市级检察院层报高检，征求外交部的意见。

　　（4）逮捕的变更、撤消或解除

　　① 超过法定期限的，有权申请主体：犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人或近亲属、律师及其他辩护人。

　　② 可以变更或解除的：严重疾病、哺乳婴幼儿的、超过法定期限的

　　③ 应当变更或解除的：一审为管制、缓刑、单独附加刑的；

　　　　　　　　　　　　 羁押期限已到一审刑期；

　　　　　　　　　　　　 因进行司法鉴定而尚未审结的案件，法律规定的期限届满的。