法与硬法之间：裁量基准效力的法理定位

【摘要】在认识软法的效力和功能时,不能忽视软法与硬法之间的复杂关联性。软法作为“法”除了具有“软约束力”之外,也能够借助于某种硬法保障方式或机制发挥“硬”的作用。就裁量基准的效力而言,其对内的拘束力主要是基于行政机关的领导权或监督权而产生,并往往通过行政机关内部激励、评议考核和责任追究等自我约束机制来实现。同时,裁量基准作为软法的范畴,不能直接为法院所适用,但是借助于立法授权旨意要求的说明理由制度以及裁量基准自身体现出来的法律原则的适用效力等硬法保障机制,也可以获得一种间接的司法适用,从而产生对外的法律效力。
【关键词】裁量基准；软法；法律效力
【写作年份】2009年
 
【正文】

一、问题的缘起与软法视角

现代法治背景下，伴随着行政裁量治理转型而大量涌现的裁量基准，日益成为一种普遍的行政法现象和创新的行政自治制度。它通过对有关裁量权行使范围等方面的法律规范加以具体化的解释，以确保裁量权行使的统一性、平等性和公开性。[1]面对裁量基准这一行政法现象，其效力问题已成为实务界和理论界争论的焦点。2007年8月2日，周某驾车行驶至云南省文山县境内省道210线某处时，被县交警拦下，告知其行驶速度为每小时90公里，已超出该路段每小时70公里的限速，并以超速行驶不满50%被处以罚款200元、记3分的处罚。根据云南省公安厅制定了《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》第9条第31款的规定，“机动车超过规定时速未到50%的，处50元以上100元以下罚款。”周某据此认为罚款200元的处罚没有充分的法律依据，提起行政诉讼。一审法院经审理后判决变更罚款为80元。文山县交警大队不服提出上诉，认为根据《道路交通安全法》第90条的规定，对超速行驶不满50%的上限处罚为200元罚款，而近年来，文山县的交通事故，主要原因就是超速行驶，鉴于严峻的道路交通安全形势，县交警一直对超速行驶实施该上限处罚。二审法院认为，云南省

公安厅制定的内部规范性文件，其效力低于法律、法规，一审法院适用规范性文件为依据变更上诉人适用法律规定作出的处罚内容于法无据，据此撤销一审判决，驳回被上诉人周某的诉讼请求。[2]

本案中，一、二审判决的结果绝然不同，显然其争议的焦点是如何看待《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》这一裁量基准的效力问题。一审法院认为该裁量基准具有法律约束力，行政机关行使裁量权应当受此约束，并适用该裁量基准作为审判的依据。二审法院则认为该裁量基准不属于《行政诉讼法》第52条规定的法院审理行政诉讼案件的审判依据，①而否认了其对行政裁量权的法律约束力，即行政机关行使行政裁量权可以不受该裁量基准的约束。

对此，理论界也存在不同的看法。一种看法认为裁量标准只具有事实上的拘束力，而并无法律拘束力，“裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，对该行政执法机关有拘束力的是该行政法律规范本身；上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准归根结底不过是一种行政内部规定。——这意味着违反上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准作出具体行政行为并不必然导致该具体行政行为违法。”[3]另一种看法则认为裁量基准具有法律拘束力，“不论裁量基准以什么形式出现，从其实践效力来看，基准一旦制定颁布，便成为执法人员执法的重要依据，具有规范效力和适用效力。这种内部适用效力，又将进一步延伸至行政相对方，因而具有了外部效力。”[4]显然，面对目前裁量基准在我国各级各类行政系统的广泛推行，都不可回避这样一个两难的问题：如果承认裁量基准具有法律拘束力，则很有可能导致适用上的机械、僵化，难以实现裁量的个案正义；如果裁量基准没有强制约束力，那它是否又有存在的必要？对此，也许从软法的视角可以得到较为圆满的解决。软法虽然不具有直接的法律效力，但往往可以借助于硬法或其他制度保障而具有间接的法律效力。将裁量基准纳入软法的范畴，在软法与硬法之间探寻裁量基准效力的合理定位，对于充分发挥裁量基准有效调节和控制裁量权的内在功能，进而解决上述两难问题，应当能够提供一个创新性的研究思路。

二、裁量基准效力的软法性质

软法是相对于硬法而提出一个新的法学范畴。尽管目前关于软法的界定及其与硬法的区别正处于热烈的讨论之中，但是有一点似乎已成为研究者的共识，即认为软法的根本特征是不具有法律效力，欠缺法律上的强制力和约束力。[5]216这里关键是如何理解“法律效力”中的“法律”。显然，无论是软法还是硬法，都应当具有“法律效力”，否则就不能称之为“法”。只不过软法具有的是软法效力，硬法具有的是硬法效力。其中，硬法的法律效力源自有立法权的国家机关按照立法程序所赋予，由国家强制力保障实施，并能够被法院适用。正如有学者指出的，“能否为法院适用”是判断“该规范性文件是否具备法的一般特征”的一条重要标准。[6]从实质意义上说，只有能够作为法院判决依据即对法院也有拘束力的规范才是法。否则，即使是有立法权的国家机关启动立法程序制定的规范，也只是一种制度(软法)而不是法(硬法)。[7]而软法的“法律效力”则不是被立法主体所赋予，不依赖于国家强制力保障实施，一般也不具有直接的司法适用性。我国《行政诉讼法》第53条并没有规定法院在审理行政案件时必须适用裁量基准这类规范性文件，因而裁量基准只能属于软法的范畴。

从行政裁量的立法授权旨意来看，立法者授予裁量权旨在追求个案的正义，下级行政机关在上级机关已经制定裁量基准时，仍然负有针对具体个案进行审查的义务，而不能机械地、僵硬地适用裁量基准作成具体决定。②也就是说，上级机关已经制定的裁量基准并不能当然地剥夺下级行政机关的裁量权，下级行政机关因考虑个案的特殊情况而逸脱该裁量基准也并不会被诉诸国家强制力来追究其违法责任。可见，该裁量基准并不具有硬法的国家强制力和拘束力。例如，《中华人民共和国道路运输条例》第70条第3项规定，客运经营者在运输途中擅自将旅客移交由他人运输，处罚标准为1000-3000元。某市《交通行政处罚裁量基准(试行)》将其细化为：初次违规处罚1000元，二次处罚2000元，三次或者以上处罚3000元。然而，该裁罚标准仅按次数处罚，并不能体现个案正义。假设深更半夜在高速公路上将一些老弱病残旅客移交给没有驾照的车辆，与因车辆抛锚被迫移交本公司营运车辆的情节是完全不同的。在这种情况下，按照立法授权旨意，具体行使裁量权的行政机关应当也可以逸脱裁量基准的边界，根据个案的特殊情况做出不同于裁量基准的具体决定，以实现个案正义。

然而，软法毕竟是“法”，要充分发挥其调节社会的功能，也必须具有“法律效力”，并且通过一定的方式和机制实现这种“法律效力”。只不过这种“法律效力”中的“法律”不是指硬法，这里的“法律效力”也不是指硬法的国家强制力和拘束力，而只是一种“软约束力”。[5]298就裁量基准而言，其对内的拘束力主要是基于行政机关领导权或监督权而产生，并通过行政机关内部激励、评议考核和责任追究等自我约束机制来实现。正如有学者指出，“在行政机关体系中，上级行政机关对下级行政机关的领导关系，通过内部的执法质量考评、执法监督检查、行政复议和信访等机制，通过系统内外的监督合作，足以使裁量基准‘令行禁止’，具有甚至比法律还强的、还有效的拘束力和执行力。”[8]

从目前裁量基准制度推行的实践来看，多数行政机关都建立了相应的内部评议考核和责任追究制度，以保证裁量基准对内的拘束力。如某市《规范行政处罚自由裁量权工作实施方案》①第5项专门规定了“建立评议考核制度”。规定按照市政府的依法行政考核办法，结合推行行政执法责任制，由市实施规范行政处罚自由裁量权工作领导小组办公室和各行政执法部门结合工作实际，分别制定市政府和各部门(系统)行政执法评议考核办法。将规范行政处罚自由裁量权工作纳入行政执法责任制及依法行政评议考核。不执行已经规范的行政处罚自由裁量权规定的，对行政执法人员的行为要记入档案并记分；对主管领导和分管领导，由行政监察机关依法给予行政处分。”某市《关于依法行使处罚自由裁量权的规定(试行)》②第9条规定，各行政执法机构行使行政处罚自由裁量权的情况纳入行政执法责任制内容进行年度考核、考评。对因行使行政处罚自由裁量权不当影响案件办理质量的，追究有关行政执法机构及行政执法人员的过错责任。某市《行政处罚自由裁量权规定》③第12条规定，对违反本规定的，应当追究相关责任人的责任。

此外，从各地的实践来看，有的还专门建立了行政机关内部的责令说明理由制度和审批程序制度。如在某市行政裁量基准实践中，“对试点单位没有依照裁量标准提出处理意见的，责令其说明理由。试点单位无正当理由的，应当由法制部门直接按照裁量标准进行量罚。局领导应当支持法制部门正确的审核意见，对试点单位随意裁量的问题要提出纠正意见并责令其改正。”[8]再如，某市《行政处罚自由裁量规则(试行)》④第12条规定，对当事人依法从轻、减轻、从重或者免予行政处罚，相应法定情节必须有充分、有效证据证明。第14、15条规定，逸脱裁量基准的案件在审批程序上要经过：办案机构→核审机构→分管局长→局长办公会议的审查批复。这说明裁量基准的约束力是刚性的，没有适当的理由和有效的证据以及履行逐级报请批准的程序就无法逸脱裁量基准的边界。

三、裁量基准效力的硬法保障

我们看到，作为软法的裁量基准可以通过上述行政机关自我约束的机制而获得一种对内的拘束力，行政机关违反裁量基准有可能受到内部责任追究。问题是，裁量基准能否获得一种对外的法律效力？由于裁量基准不能为法院所适用，因此其并不能直接获得一种对外的法律效力。但是，随着现代行政法治的发展，硬法之外的其他行政规则的功能日益扩大，其外部化的趋势日益明显，从而使得作为行政规则的裁量基准有可能通过某种外部的硬法保障方式或机制而获得一种间接的对外效力。这主要包括两个方面：一是通过立法授权旨意要求的说明理由制度而获得一种外部的硬法规制，二是通过裁量基准自身所体现或确立的法律原则而获得一种间接的司法适用。

根据现代法治的要求，任何具体行政行为的作出或裁量权的行使都必须说明正当的理由，否则构成裁量的恣意或违法。裁量基准的制定源自立法者的授权，只有立法授予裁量权的行政机关才能针对该裁量权的行使制定具体化的基准。从这个意义上看，裁量基准实际上就是行政机关作出具体行政行为或裁量权行使的依据或理由说明。因此，尽管根据立法授权旨意，具体行使裁量权的行政机关可以逸脱上级行政机关的裁量基准而做出不同于该裁量基准的行政决定，但同时必须存在不同于该裁量基准的其他正当理由，并负有说明义务。这个正当的理由就是个案的特殊情况。也就是说，行政机关只有基于个案的特殊情况才能逸脱裁量基准的边界，否则也构成违反立法授权旨意而被诉诸法院，进而使其获得一种来自于外部的硬法规制。如果行政机关在行使裁量权时不适用裁量基准，则必须说明正当的理由，“不说明理由或理由不成立的行政处理是越权行为”。[9]从确保裁量权的公正行使、平等对待以及信赖保护等原则的要求来看，行政机关要作出与裁量基准不同的判断，也必须具有合理的理由。

如果不能作出充分的说明理由，就有滥用职权之嫌疑，甚至产生违法的问题。[10]法院据此也就可以撤销该违法的行政决定。反之，如果行政机关在逸脱裁量基准时履行了考虑个别情况的义务，就是合法的，就能够获得法院的支持。在周某诉文山县交警大队案中，交警大队之所以根据《道路交通安全法》规定的上限处罚而没有适用《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》裁量基准50—100元罚款的规定，主要考虑了严峻的道路交通安全形势和交通事故的主要原因是超速行驶这样一个特殊情况。正是这种正当理由的存在，县交警大队逸脱该裁量基准被认定为是合法的。得到了二审法院的支持，因此，通过说明理由制度，就使得裁量基准获得了一种间接的司法适用力或间接的硬法效力。显然，这种说明理由源自立法授权，是一种外部的硬法规制，不同于通过行政机关内部自我约束机制而获得的一种软法拘束力，也有别于行政机关内部要求的责令说明理由制度。

实际上，行政机关在适用裁量基准时所遵循的说明理由义务，也是正当程序、平等对待以及信赖保护等法律原则的要求。此外，裁量基准还可以在个案的反复适用中直接确立或体现出这些法律原则，通过法院对这些原则的适用而获得一种对外效力的硬法保障。也就是说，尽管裁量基准不具有直接的法律效力(硬法效力)，但是可以通过其体现出的法律原则的适用效力来获得一种间接的法律效力。在德国，通行观点认为，“行政规则外部效果的根据是行政惯例和平等原则。行政规则通过稳定的适用确立了同等对待的行政惯例，据此约束行政机关自身。除非具有客观理由，不得同等情况不同等对待(所谓的行政自我约束)。行政机关在具体案件中无正当理由偏离稳定的，为行政规则确立的行政惯例，构成违法平等原则。在这种情况下，公民虽然不能诉称这种行为违反了只具有内部效果的行政规则，但可以诉称行政机关违反了基本法第3条第1款规定的平等原则，因为行政机关在本案中没有遵守已经实行的行政规则。”[11]裁量基准是行政机关在法律规定的裁量空间内，根据本地方本部门的实际情况和行政执法的经验总结，按照裁量涉及的各种不同事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化而形成的一种相对固定的具体判断标准。如果行政机关据此对类似的个案反复适用，就形成了一种公平裁量的行政惯例，体现出一种“行政自我拘束原则”，[12]对今后遇到相同情形的个案处理具有拘束力。如果行政机关逸脱该裁量基准对相同情形的个案做出处理，则法院可以适用“行政自我拘束原则”认定该处理违法。同时，裁量基准的对外公布实施及其实施过程中形成的行政惯例对相对人还可能产生一种信赖利益，体现为“信赖保护原则”，行政机关在类似的个案处理中必须受到该原则的拘束，而不得逸脱该裁量基准。否则，相对人可以诉诸法院通过对信赖保护原则的适用，使该裁量基准获得一种间接的法律效力。

当然，在承认行政惯例和法律原则具有司法适用效力并作为裁量基准的效力依据的前提下，作为行政规则的裁量基准本身也并不具有直接的法律效力，而仅仅只是行政惯例和法律原则的载体，因此并不直接构成对法院审判具有强制性和拘束力的依据。[13]当裁量基准违法时，法院仅能在其所审理的个案中将依据违法的裁量基准所作出的行政决定撤销，而不能直接宣告该裁量基准无效。但是与法律规范不同，法院有权而且应当审查该裁量基准的合法性，而不是无条件地援引和适用。通过审查，如果认为该裁量基准是合法有效的，就以此作为衡量和判断行政行为是否合法的标准和尺度，并在判决书中予以引用；如果认为它是不合法的，则不承认其效力，不予适用。在司法审查“裁量基准”的范围上，法院对其制定是否有逾越法律之授权范围、程序是否合法以及有无滥用裁量权等情形都具有审查权，但一般不能及于其实质内容上的适当性审查。

在上海某学校诉某区劳动保障局工伤认定案中，区劳动保障局根据上海市劳动和社会保障局颁布的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》，认定某学校与某老师间存在特殊劳动关系，因此某老师的伤属于工伤。某学校则认为区劳动保障局认定其与某老师存在特殊劳动关系所依据的文件不属于法律、行政法规，对其合法性表示异议，并提起了行政诉讼，要求撤销工伤认定。法院认为，“《关于特殊劳动关系有关问题的通知》是上海市劳动和社会保障局在其行政职权范围内，针对本市劳动力市场的实际状况，为解决实际问题而作的规定。该规范性文件经上海市人民政府审查，符合相关行政法规、规章的基本精神，未创设新的法律关系，不违反法律规定。故对该规范性文件的合法性及在本案中的适用依法予以确认。”①本案中，法院对《关于特殊劳动关系有关问题的通知》，从制定的权限、依据和程序等方面进行了合法性审查，据此认定该行政规则合法，并作为衡量和判断工伤认定这一行政决定合法性的标准而进行了适用。

四、对软法效力的再认识

通过上述研究，可以发现裁量基准具有软法的效力特征和功能，但又与硬法之间具有复杂的关联性，需要借助于某些硬法方式或机制的保障而付诸更加有效的实施，以便更好地发挥其对行政裁量的治理功能。从现有的研究来看，一般认为软法只具有“软约束力”，并没有法律效力，不可以由法院强制执行，与硬法相比，这种“软约束力”的实现主要“凭借制度与舆论导向、文化传统和道德规范等保障，需要依靠人们内心的自律和外在社会舆论的监督”。[5]7这里显然充分认识了软法“软”的一面，但却忽视了软法作为“法”也能够借助于某种硬法保障方式或机制发挥“硬”的作用。如裁量基准就是如此，它作为软法完全可以间接为法院适用，从而产生对外的法律效力。有了这样的认识，软法将会更加彰显其“法律”本色，在公法领域定当大展其用，发挥更加有力的治理功效。
 
【作者简介】
周佑勇，东南大学法学院教授、博士生导师。

 【注释】
[1]周佑勇.行政裁量治理研究：一种功能主义的立场[M].北京：法律出版社，2008：53.
[2]陈娟.驾驶机动车超速，究竟罚多少：云南省公安厅红头文件引争议[J].人民日报，2008-
4-2，(15).
[3]王天华.裁量标准基本理论问题刍议[J].浙江学刊，2006，(6).
[4]王锡锌.自由裁量权基准——技术的创新还是误用[J].法学研究，2008，(5).
[5]罗豪才，等.软法与公共治理[M].北京：北京大学出版社，2006.
[6]朱新力.行政法基本原理[M].杭州：浙江大学出版社，1995：22.
[7]叶必丰.行政法的人文精神[M].武汉：湖北人民出版社，1999：111-112.
[8]余凌云.游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考[J].清华法学，
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[9]王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1989：183.
[10][日]盐野宏.行政法[M].杨建顺，译.北京：法律出版社，1999：76.
[11][德]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟，译.北京：法律出版社，2000：600.
[12]周佑勇.行政法基本原则研究[M].武汉：武汉大学出版社，2005：218.
[13]叶必丰，周佑勇.行政规范研究[M].北京：法律出版社，2002：100.