割发代首的法律解读

一千多年前曹操“割发代首”的故事，是作为领导人模范执法的典故流传至今的。故事自始至终充满了戏剧性：曹操颁布禁令———自己触犯禁令———主动请罪———谋士为其开脱———割发代首———军纪肃然，立法者在陷于受自己法律制裁的困境之后，比较高明地执行了法律，剧情以圆满的结局落幕。虽然“割发代首”还不是那么公正，与现代法治相去甚远，但其朴素的法治思想，在那个时代尤显难能可贵。因此，这个囊括了立法、执法、法律解释、变通执法等法治元素在内的故事，堪为古今法治比较分析的绝佳样本。

　　严格执法是法治的第一要义。古今皆强调严格执法，但只有现代民主政治条件下才能做到法律面前人人平等的严格执法。

　　严格执法的第一个要求是法律不能被虚置。凡是符合法律规定的情况和条件，就必须运用法律加以规范。第二个要求是执法不能打折扣。法律只有得到不折不扣的执行，才能充分发挥其规范功能。第三个要求是法律面前人人平等、同样情况同样处理。

　　但是严格执法始终面临严峻的挑战：第一个挑战是平等性问题。在曹操的时代，法律面前人人平等只是对一部分人平等。正如费孝通先生所说：中国的皇权是游离于法律之外的。这是对历史状况的精辟概括。事实上，曹操完全可以不受自己法律的拘束。他作为领导人，主动要求罪加己身，带头模范执法，对维护法律的权威性发挥了重要的示范作用，其积极意义是明显的。但这只是他作为一个政治家的高明选择，而不是法律的强行要求。第二个挑战是执法的原则性与灵活性的关系问题。执行法律免不了解释法律、变通法律，但严格执法是第一位的，只有在严格执法会导致与立法目的相反的效果的时候，灵活性才能被考虑。通过行使自由裁量权变通执法弥补立法的不足，使得法律更加适应条件的变化，更好地实现立法目的。

　　但是，解释法律要本着立法的真意，以谨慎之心为之，不能脱离法律的价值追求胡乱解释。变通执法要由有权主体按照法定程序进行。对曹操来讲，从尴尬的境地脱身，虽然有赖于谋士郭嘉救急得当，但更主要的是曹操集立法权和司法权于一身的混合主体身份优势，可以一言立法、一言废法，置身法外，谋士的话只是一个下台阶的理由。因此，只有现代民主社会才为真正实现法律面前人人平等提供了可能。民主社会主权在民，民主加上法制，人人都在法律之下，没有凌驾于法律之上的特权人物，权力受到基于民主的明确的程序制约。封建社会主权在君，法律是治民的工具，君主在法律之上，权力不受严格的程序控制。在当今时代，我们在建设民主法治国家的过程中，仍然要面对上述两个挑战，我们应对挑战的方式和结果，则可以作为衡量法治水平的一个标尺。

　　立法是法治的另一个重要方面。

　　曹操的禁令由于立法问题而导致执行困难。首先是违背了利益平衡原则，毁坏庄稼就要处死终归是过于看重了庄稼而轻贱了人命，即使违法的是自己的心腹爱将也难以做到严格执法。在民主法治社会，立法的过程是权利制约权力、权力制衡权力、权利博弈权利的过程，最终确定的立法目标、价值取向和利益保护水平必然是中庸而不冒进的、保守而不激进的，是兼顾各方利益的。

　　二是立法的决策过程缺乏民意参与，听凭领导人率性而为。我们不知道禁令的具体出台过程，但我想即便有别人参与，也大抵是顺着曹操的意思去出言支招，断不会直言相抗。这与现代民主政治中的参与完全是两回事。民主社会中的参与是有明确的法律保障和规范的民意决策，而不是简单的建言献策。

　　三是立法粗疏空泛。“践踏庄稼者斩”，固然简短有力，掷地有声，但作为政策指导可以，作为法律则不严密。完备的规则必须具有系统性和完整性，能够切合实际地尽可能关照到各种可能性，并对不同情况配置不同的处理方法，形成严密合理的规则体系。禁止军队毁坏庄稼，在立法上应该区分故意、过失和意外事件，区分行为后果的严重程度等等，再施以相应的处罚，如可以规定责令赔偿、责令赔礼道歉、公开责罚、降级降职、扣减军饷等等。果真若此，对曹操不折不扣地执法也没有大障碍了。

　　往事越千年。现代法治不论在理念上、制度上、程序上，还是社会要求上，都与古代法治大相径庭。历史的烟尘虽然已经湮没了枭雄，但现代法治的大树就在古代法治的幼芽上成长起来，却是曹操无论如何料想不到的。放眼将来，千年之后的法治又将是何景象？恐怕也无人知道。