论商业特许经营中的法律责任
发布日期：2010-04-13 作者：赵亮律师
一、内部责任
特许经营的内部责任是指在特许经营网络内部，各方应承担的法律责任。内部责任一般取决于特许人与受许人双方在特许经营合同中的约定。特许经营合同是建立特许经营法律关系的核心，特许人和受许人的权利义务都必须通过特许经营合同来确定。因此，合同充分反映了双方权利、义务和责任。既然特许经营双方建立起的是一种合同法律关系，那么在特许经营中就应当以契约自由和意思自治为原则，双方的任何约定只要不违背强制性法律规范，不会对国家、集体和第三人的利益造成损害，就都应在法律上确认其效力。实践中，若责任条款约定得不够明确，在出现纠纷时，则应根据合同法的一般原理并结合商业特许经营所固有的特征去追究当事人的责任。
(一)特许经营合同双方的内部责任
1．特许人的责任
(1)特许人对潜在受许人的责任。潜在受许人是指任何为了讨论建立或可能建立他所参与的特许经营关系，而接近特许人、特许中介入或任何他们的代表、代理或雇员或被上述人所接近的人(包括其代理、代表或雇员)。潜在受许人虽然尚未真正进入特许经营体系之中，但其已经或开始为加入特许经营网络作各种准备，有时甚至已支付了一定的成本。同时特许人向潜在受许人作出的任何说明、建议或信息的目的就是吸引潜在受许人同他订立合同，所以特许人有义务保证此信息是正确的或是可以信赖的。由此，特许人对潜在受许人负有按照意思自治、诚实信用原则，真实、准确、全面地向潜在受许人提供真实信息的保证责任。
(2)特许人对受许人的责任。潜在受许人通过与特许人签订特许经营合同进入特许经营体系，从而成为正式的受许人。受许人是特许经营合同的一方当事人，与特许人具有平等的法律地位。但是，在实践中特许人为了维护特许经营的统一性，保持特许权的经济价值必然要使受许人按照他的意图进行经营管理，并通过各种途径监督受许人的经营管理活动。因而，在特许经营中，特许人享有的权力较大。这样，法律如不对其进行规制则显然有失公平，同时也不利于特许经营的健康发展。因此，应充分注意保护相对来说处于弱势的受许人的合法权益，特许人不是在任何情况下都可以对受许人的经营损失或失败完全免责的。其理由如下：
一是特许经营合同的标的是特许权。受许人为了从特许人处得到其一系列无形资产的使用权，而向特许人支付对价，即特许费和其他后续性费用。因此，特许人既然向受许人提供了财产(无形财产)就应承担相应的瑕疵担保责任。
二是特许经营中双方当事人经济力量存在着一定的差距，一般特许人实力雄厚，且其相对于受许人有着明显的信息优势。同时，特许人与受许人签约时使用的是自己设计的格式合同。因此，特许人有可能利用其经济实力和从业经验上的优势作出不利于受许人利益的约定。
鉴于以上原因，特许人必须承担特许权的瑕疵担保责任和公平行为责任，即若受许人的经营损失或经营失败是由特许权的瑕疵或特许人的不公平、不公正行为所导致时，特许人应承担相应法律责任，而不论在合同中双方有无约定。至于证明责任，则应由有着信息优势的特许人来承担；受许人只需证明其完全遵循了特许人的各项要求，但仍受到了经营损失或失败即可。因此，特许经营的内部责任应以特许经营合同中双方的约定为基础，同时充分考虑特许人是否负有特许权的瑕疵担保责任和公平行为责任。
2．受许人的责任
受许人作为一个独立的法律主体，与特许人之间形成合同法律关系，那么，受许人就应严格按照合同行事，受合同的约束。一般情况下，特许人都会制定约束受许人行为的详细责任条款。因此，虽然特许经营合同涉及范围较广，较为复杂，但受许人的这种基于合同而产生的责任不论在理论上还是在实践中都不存在盲区，我们完全可以依据合同法理论及其他相关法律予以确定。
二、外部责任
特许经营的外部责任即特许人对受许人在经营中与第三人发生的纠纷是否承担法律责任的问题。特许经营法律关系的复杂性在外部责任的归属问题上最为明显。虽然第三人不属于特许经营法律关系的范畴，但由于受许人与特许人统一的经营方针、统一的经营方式、统一的管理制度、统一的企业形象使第三人往往难以对两者加以区分。因此，在受许人与第三人的关系问题上，特许人究竟应处于什么样的位置，才会既对第三人公平，又能减少纠纷的发生，同时又能鼓励特许经营的健康发展，这一直是一个有争论的问题。
(一)主要观点及分析
1．“表见代理”说
此观点认为，综观特许经营网络外观和运作，受许人必须使用特许人的商号、服务标识、商标，必须按照统一的标准销售商品或提供服务，这足以使第三人相信受许人是特许人的代理人。因此，当第三人与受许人发生纠纷时，第三人可以根据表见代理制度要求特许人承担责任。
特许经营中，为了维护特许经营网络的声誉，受许人有义务使用特许人的商号、商标和其他商业标识，在客观上的确具有表见代理的外观特征。因此，特许人负表见代理责任似无不当。但特许经营中受许人的营业外观表现与表见代理的外观表现本质上是截然不同的，前者是建立在合法或商业惯例的基础上，而后者则不然。
让特许人负表见代理责任，会造成一些弊端：一是特许人对受许人的行为需承担全部责任，而受许人作为独立的法律主体，可以从自己的经营行为中获利，却有可能不承担由此所产生的法律责任，这完全违反了传统民法的自己责任原则，有悖于法律的公平与正义。二是如果受许人经营中产生的法律责任都由特许人承担，那么特许人发展的受许人越多，则承担法律责任的可能性就越大，这样便使特许人的责任风险过重，从而不利于特许经营的发展。三是受许人对自己的行为不必直接承担法律责任，那么法律责任所固有的惩罚、补偿和预防功能就无法有效地约束受许人的行为，实际上无异于放任或鼓励受许人为牟取不正当利益而规避法律，侵害第三人合法利益。四是这种责任形式也不能最大限度地保护消费者和社会公众的利益。如果产生纠纷，引发诉讼，要求特许人负表见代理责任，按照“原告就被告”的民事诉讼规则，许多案件可能并不在原告所在地审理，会给原告提起或参加诉讼带来许多不便，增大诉讼成本，因此，作为原告的消费者和社会公众有可能放弃诉讼，这反而不利于保护他们的实际利益。
由此可见，虽然“表见代理责任”说中保护善意第三人利益这一点值得肯定，但并没有妥善解决特许经营的外部责任问题。
2．“违约责任相对性原则或优势责任原则”说
此观点认为，在特许经营中，通常受许人往往负有一种商事代理人特别责任，即代理人在代理关系之外，自己对第三人另外承担责任的情况。这样，在特许经营方式下，对于第三人的法律后果存在两种情况：其一，当受许人向第三人明确承诺特别责任时，第三人应当具有更加准确的判断识别能力，并负担基于对受许人的信赖而产生的法律后果。其二，当受许人未向第三人明确表示承诺特别责任时，第三人没有义务判断受许人的责任能力，并对交易行为产生的法律后果有权要求特许人承担，亦可适用“优势责任原则”，即选择特许人或受许人亦或要求特许人和受许人共同承担责任。
这种观点也存在一些弊端：一是该观点认为特许经营是一种商事代理，并以此确定法律责任的承担，这并不正确。事实上特许合同经常含有这样一个条款，明确规定受许人不是特许人的代理人，无权约束特许人。二是该观点提出的第一种解决方式完全固守传统民法的自己责任原则和违约责任相对性原则，仍然不能妥善地保护消费者和社会公众的利益。第二种解决方式虽在一定程度上注意了对第三人利益的保护，有其合理之处，但由于第三人选择承担责任者的主观随意性较大，增加了法律的不确定性，通常对特许人不利，显然不利于特许经营的发展。
(三)本文观点
由上述分析可知，特许经营中的外部法律责任是一个悬而未决的问题，理论上还没有一个较为权威的观点，实践中也尚无统一的做法。而这一问题已经严重影响到了特许经营的发展，尤其是国外特许经营企业在我国的发展。因此，值得我们进一步深入研究。
1．自己责任原则分析
(1)在解决特许经营的外部责任问题时，仍应以传统的自己责任为原则。特许经营是以特许人和受许人的特许经营合同为基础的，本质上是民事法律关系，理应适用民法有关民事责任的基本原则。贯彻自己责任原则，也有利于促进特许经营事业的发展。因为特许人之所以选择特许经营作为扩张的模式，正是看重其低成本、低风险、高效率的优点，才采用这种发展模式。因而，特许经营与自己责任原则并无根本上的冲突。
(2)特许经营这种独特的运作方式的确给自己责任提出了新的挑战，使其难以得到完全贯彻。因为特许人许可受许人使用其商号、商标、其他商业标识、商业秘密、专利等特许权，对受许人经营实施约定的监督控制，而且还从受许人的营业中获利，在这种发展模式中特许人可能会获得比其他扩张模式更为丰厚的利润，那么他也应承担这种新模式可能给社会引发的风险，这其中自然包括法律风险。若不顾特许人与受许人之间这种客观存在的独特关系，而一味地强调特许人与受许人之间的独立性，完全排除特许人承担外部责任的可能性，这不但有失公平，而且会助长特许人为扩大特许经营网络而降低受许人加盟的标准，大规模地发展无赔偿能力的受许人，最终将风险全部转嫁于社会公众，而这种结果对特许经营的发展也更加不利。因此，即使双方在特许合同中约定特许人对于受许人与第三人发生的纠纷完全不承担责任，其效力也只及于合同当事人双方，而对善意第三人没有任何法律约束力，即这种免责条款不得对抗善意第三人。
综上所述，彻底推翻和完全固守传统的自己责任原则都是行不通的，我们应在已有理论的基础上，结合特许经营在实践中提出的新问题，具体问题具体分析，努力探求出一种更为合理、有效的法律机制来解决特许经营的外部法律责任问题。
2．连带责任与替补责任
可能与受许人产生纠纷的第三人大致可分为两类：一是受许人的供货商、担保人、贷款人等与受许人产生特殊关系的第三人；二是广大消费者和社会公众。作为与受许人有着特殊关系的供货商、担保人、贷款人，他们负有谨慎的注意义务，因而在与受许人发生纠纷时，只能要求受许人向其承担责任，而不能以疏忽为借口要求特许人代受许人承担责任。受许人与消费者或社会公众发生纠纷时，情况就较为复杂：
若是因产品存在缺陷致人身或财产损害而提出的赔偿请求，为保护消费者和其他受害人的利益，特许人与受许人应负连带责任。在负连带责任之后，若损害是由特许权存在瑕疵引起的，则受许人可向特许人追偿；若损害是由受许人过错引起的，特许人可向受许人追偿。若是因受许人的营业行为造成损害，消费者或社会公众要求其承担其他责任，受许人的财产不能满足时，特许人应负替补责任。如属特许人的过错，受许人可以就自己承担的部分向特许人追偿；如是受许人过错造成的，则特许人可向受许人追偿；如是双方的过错共同造成的，则按双方各自过错的程度承担责任。这样，特许人在受许人与消费者或社会公众发生纠纷时，可能会承担两种责任，即连带责任和替补责任。
(1)连带责任，是违反连带债务或实施共同侵权行为所产生的民事责任。债务人承担连带责任时，债权人能首先便捷地向最具偿付能力的债务人请求清偿。同时，以全体连带债务人的财产的联合作为责任财产，使债权一般能获得最大限度地满足。因此，连带责任制度的主要功能在于保障债权及时、全面地实现。在特许经营中，若特许人对受许人经营活动中所产生的法律责任均承担连带责任，显然有利于保护与之相关的消费者或其他受害人的利益。但连带责任是一种加重责任，对特许人较为苛刻，会使其处于极为不利的境地。所以，连带责任适用范围不宜扩大化。
(2)替补责任，是指消费者或社会公众因受许人的营业行为造成损害而要求赔偿时，首先应要求受许人履行，如受许人责任财产不足时，可转为要求特许人履行未满足的债权。替补责任具有平衡各方利益，促进特许经营健康发展的积极作用，具体表现为：
一是替补责任的适用有利于保护消费者和社会公众的利益。替补责任以受许人和特许人财产的联合作为责任财产，并明确了责任主体承担责任的顺序，因而在使消费者和社会公众的损害赔偿请求获得更大程度实现的同时，也避免了受许人与特许人相互推诿，便于消费者和社会公众快捷、高效地行使诉权。
二是替补责任有利于保护经营交易的安全和秩序。替补责任只是一种过渡责任，最终各方承担责任的多少还是由各方的过错程度来决定的。这样，就可以督促特许经营双方当事人避免过错的发生，从而有效地约束双方的行为，以保证经营交易的安全和秩序。
三是替补责任也有利于鼓励特许经营交易。替补责任使特许人可以避免直接卷入受许人与第三人的纠纷中，而且即使其承担了替补责任，若是受许人的过错，则仍可向受许人追偿，这样特许人的责任风险就进一步降低了。因此，替补责任能适当保护特许人的利益，鼓励其发展交易。
综上所述，在特许经营的外部责任问题中，特许人对受许人与其供应商、担保人、贷款人等特殊第三人发生的纠纷不承担责任；在受许人与消费者或社会公众发生纠纷时，特许人除对特定的产品责任负连带责任外，对其他责任均负替补责任。这样能较好地协调与特许经营相关的各方当事人的利益，促进特许经营健康有序地发展，更大程度地体现法律的公平与正义。
特许经营的健康发展不仅要依靠整体的经济运行环境，而且还要有切实有效的法律保障。特许经营中的法律责任问题是规范特许经营健康发展过程中一个十分重要的问题。内部责任方面：特许人对潜在受许人负有提供真实信息的保证责任；特许人和受许人之间以特许经营合同为依据，确定各自的法律责任，但应注意特许人的特许权瑕疵担保责任和公平行为责任。外部责任方面：应按第三人的不同身份使特许人承担不同的责任。当第三人是与受许人有特殊关系的供货商、担保人、贷款人时，特许人不承担责任；当第三人为消费者或社会公众时，特许人应视情况承担连带责任或替补责任。只有这样，才能保持各方利益的平衡，保证商业特许经营的健康发展，维护市场经济的正常秩序。当然，商业特许经营中的法律责任问题，尤其是外部责任问题具有相当的复杂性，仍需进一步深入研究。
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