承揽代理词

代 理 词
审判长,审判员:
河北佳篷律师事务所依法接受***的委托，指派***律师担任其代理人，基于庭前准备,结合法庭调查,现发表如下代理意见,望法庭重视并采信。
一、上诉人和第三人是承揽合同关系
依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款的规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，所以农村中普遍存在的“土师傅”建私房并不能认定为建筑工程施工合同的发包与承包关系，依据《合同法》第251条承揽合同的定义：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”的规定，本案中2006年3月第三人承揽上诉人建厂房事宜，并约定包工不包料等内容，完全符合承揽合同的构成要件，应当认定为承揽关系。上诉人是定作人，第三人是承揽人，被上诉人是第三人的雇员，与上诉人没有任何法律关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条 “承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿责任”之规定，上诉人对被上诉人的损害不应承担赔偿责任。
二、上诉人在选任承揽人时没有任何过失
本案的上诉人和第三人是承揽合同关系，双方当事人是定作人和承揽人关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿，定作人对定作、选任、指示有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，上诉人作为定作人在定作、选任、指示上不存在任何过失，理由如下：
村镇二层及二层以下的房屋及设施的建设、修缮和维护，国家曾经要求建筑工匠具备一定的资质，并规定在1996年10月1日实施的《村镇建筑工匠从业资格管理办法》第十二条中，但此《办法》已于2004年7月2日的《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》明令废止。这就说明建筑工匠承揽村镇建筑工程不再要求具有相应资质，故上诉人依据《合同法》第251条，上诉人作为定作人在选任承揽人方面没有任何过失，不应对被上诉人的损害承担责任。
此外，第三人应当具备什么样的安全生产条件现行法律法规没有明确规定。“相应的安全生产条件”缺乏一个直观的标准。现有法律并没有规定从事农村民房建设的建筑工匠应当具有何种安全生产条件，作为定作人的农户在与建筑工匠订立承揽合同时根本无法确定该建筑工匠是否具有“相应的安全生产条件”。对于农村建房无资质施工造成的人身损害，无资质的建筑工匠应当承担全部的责任。
再次，发包人、分包人是建设工程合同的主体，，“建设工程合同的建设人即发包人，只能是经过批准的建设工程的单位，承建人作为承包人，也只能是具有从事勘察、设计、建筑、安装施工资格的法人。”（《合同法释解与适用》最高人民法院经济审判庭编著，新华出版社，第1262页），公民个人不能成为建设工程合同的发包人，也不能成为建设工程合同的承包人，结合本案来讲，本案双方都是自然人，只能是承揽合同的主体是定作人和承揽人，不能成为建设工程合同的发包人和承包人，所以原审判决适用《解释》第十一条第二款规定“发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”是适用法律错误。
三、上诉人作为定作人，其所提供的原料不存在质量问题，被上诉人没有证据证明有质量问题并及时通知上诉人进行更换
从本案来看，上诉人和第三人约定了包工不包料，上诉人按照约定提供了砖、水泥等原材料，而被上诉人和第三人在施工前、施工时以致发生事故时都没有提出原材料存在着质量问题，在一审中也没有提供上诉人提供的原料存在瑕疵并及时通知定作人更换的证据。依据《合同法》第256条：“定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料，承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。”的规定，此事故的发生，事实上是由于被上诉人和第三人在施工过程中由于自己安全意识不够，缺乏严格的管理造成的，对于在施工过程中由于本人施工质量问题造成的损害，应当由被上诉人和第三人共同承担。
综上所述，上诉人和第三人是承揽关系，并且上诉人在事故过程中没有任何过失。因此，上诉人作为定作人不是赔偿责任主体，而应由作为雇主的第三人，对被上诉人的损害独立承担赔偿责任。故请求贵院驳回被上诉人的诉讼请求，依法改判，以维护法律的公正性。
此 致
******人民法院

代理人：***
****年*月*日