知识产权法制三十年

　　关键词: 知识产权/立法/执法/法学研究

　　内容提要: 自改革开放以来,随着市场经济的发展、中外贸易的正常化以及新技术的挑战,我国知识产权法律体系日益完备。在执法方面,建立了完备的知识产权审判机构,完善了行政执法体系,确立了法院在知识产权保护中的主导地位,尝试了立体审判模式,执法力度逐步强化。在法学研究方面,出版了大批优秀教材、专著和译作,建立了一系列的研究交流平台,知识产权法学研究呈现出结构性变化,研究方法日渐多元。

　　一、知识产权立法

　　改革开放以来我国知识产权事业的主要成就之一,就是建立了完备的知识产权法律体系。知识产权,特别是著作权和专利权,是对人们的创造性智力成果给予确认和保护的权利,即我们现在所说的私权。改革开放初期,整个国家刚刚摆脱了极左思想的束缚,承认和保护私权,首先是一场深刻的思想革命。所以,可以毫不夸张地说,我国的知识产权立法过程,既是一个向知识产权制度先行者学习知识产权法律知识的过程,更是一个解放思想的过程。正是在党中央解放思想、改革开放思想路线的指引和强力推动之下, 知识产权立法才得以顺利进行。[1]

　　党的十一届三中全会确立了改革开放的方针、路线之后,知识产权立法随之提上议程。《中美高能物理协定》和《中美贸易协定》的签订,使政府认识到知识产权保护的重要。1979年,制定著作权法和专利法的准备工作启动。1982年,新中国第一部《商标法》颁布,将1963年《商标注册管理条例》采取的强制注册原则改为自愿注册原则,以适应改革开放后经济迅猛发展的需要。

　　国家科委自1978年9月开始对我国建立专利制度的可行性和必要性进行了调查研究,于1979年10月17日向国务院报送了《关于我国建立专利制度的请示报告》。国务院于1980年1月14日批准了该报告,并在批示文件中明确提及“有必要在我国建立专利制度”。正当专利制度筹建工作积极展开之际, 1980 年8 月25日,原工业部就我国建立专利制度问题,上书邓小平同志和国务院领导,提出反对意见。为此,国务院分别于1980年10月和11月召开研讨会,论证专利法的必要性和可行性。经过激烈争论,多数人认为,为了对外开放、引进技术和发展经济,中国应当制定一部自己的专利法。1984 年《专利法》得以通过,并于1985年实施。《专利法》的颁布,标志着国家承认了技术的商品属性,向全社会昭示国家鼓励技术发明创造,并对发明创造的成果给予保护。该法的重要特点之一,是在强制许可和合理使用之外,根据我国的实际情况规定了专利权的行政许可制度。《专利法》的颁布实施,对于鼓励发明创造,推动中国的技术创新和经济发展,引进外国先进技术,发挥了巨大的作用。

　　新中国第一部《著作权法》是全国人大常委会审议通过的争论最多、歧异最大、讨论时间最长的法律之一。[2]该法于1979年着手起草； 1986年5月,国家版权局向国务院呈报了《中华人民共和国版权法（草案） 》； 1987 年4月,版权局将修改后的草案再次呈报国务院。国务院法制办用了三年多的时间对草案进行论证、调研和修改,期间五易其稿,并将草案更名为《中华人民共和国著作权法（草案） 》,经国务院常务会议通过,于1989年12月14日提交第七届全国人大常委会第十一次会议审议。七届人大常委第十一次、十二次、十四次、十五次会议对草案进行了认真审议,历经9 个月时间,于1990年9 月7 日通过,使《著作权法》成为当时我国审议时间最长的一部法律。[3]争论的最主要问题,一是作者的权利和义务配置。有人认为,草案赋予作者的权利太多了,而没有规定作者的义务,特别是作者享有修改权和保护作品完整权,出版单位如何把住作品的政治关。他们认为,著作权法应当规定作者坚持四项基本原则、维护国家统一、维护安定团结的义务。二是广播权的问题,即对于已经发表的作品,广播电台、电视台播放时,要不要取得作者的同意,要不要支付报酬。广播电台、电视台认为,我国的广播电台、电视台是宣传、教育工具,不是商业台,听众和观众不缴纳收听、收看费,如果规定付酬,得财政拿钱。三是著作权是否可以继承。反对者主张,我们是社会主义国家,子女不应该依赖父母的劳动成果过日子,他们应当自食其力。[4]对于其他如法律的名称是叫著作权法还是版权法,是否应当规定邻接权,法人和其他组织能否成为著作权人,是否应当规定外国人的著作权,著作权能否转让,计算机软件和民间文学艺术是否可以作为保护对象等等,都进行了激烈的争论和认真的讨论。总之,《著作权法》涉及的利益关系太多、太复杂,既涉及到平等主体之间权利义务的配置、平衡,又涉及到创作、出版与政治和国家稳定等问题,立法者不能不慎之又慎。《著作权法》的颁布实施,“对保护著作权人的合法权益,激发知识界的创造精神,促进经济、科技的发展和文化、艺术的繁荣,都发挥了积极的作用。随着这部法律的实施,我国版权法的行政管理、司法审判、理论研究、队伍建设、对外交流与合作都得到了加强,并取得了重要进展,知识界和相关社会领域的版权保护意识也有了提高。”[5]

　　值得特别一提的是,这一时期,知识产权在我国的基本法中也得到了肯定。1985年通过的《继承法》规定公民的著作权、专利权中的财产权利可以作为遗产继承, 1986年通过的《民法通则》专节对知识产权作了规定。在民事基本法中专节规定知识产权,对于提高人们对知识产权重要性的认识,明确知识产权的私权属性,做好对知识产权的保护,以及推动知识产权单行法的制定,都具有重要的意义。

　　随着市场经济的萌生和发展,经济活动中各种不正当竞争行为日益突出,这些不正当竞争行为往往直接损害经营者的技术权益和体现于各种商业标记上的市场信誉,而知识产权法却无能为力。因此,制定反不正当竞争法被提上立法议程。1993年9月2日,第八届全国人大常委第三次会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》。至此,我国的知识产权法制建设基本完成了初创阶段的任务,形成了以《宪法》为依据,以《民法通则》为支撑,知识产权单行法与《反不正当竞争法》相互配合的合理格局。

　　在抓紧国内立法的同时,我国政府审时度势,适时加入了一批国际公约。1980年,我国加入《世界知识产权组织》,之后,又相继加入《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《专利合作条约》和《商标国际注册马德里协定》及其《议定书》等一批重要的知识产权国际公约。参加这些重要的国际公约,为我国在知识产权领域参与国际交流与合作,在国际舞台上表达中国的立场,维护我国的利益,提高国内立法和研究水平,都起到了积极的作用。

　　但是,对于中国来说,知识产权毕竟是个地道的舶来品,加之知识产权与一国的经济文化和科技发展水平密切相关,在世界经济呈加速度发展的当今世界,知识产权法的频繁修改就成为其一大特色。果然,我们的立法者还未来得及品味成功的喜悦,修法的任务就摆到了面前。随着市场经济的逐渐成熟、对外贸易的扩大、中国承担的国际义务的不断增加,最初的三部知识产权法的某些内容已经不能适应时代的需要,修改成为必然的选择。如1992年《专利法》修改的主要内容是,将用化学的方法取得的物质、人用药品和食品、饮料、调味品从不授予专利权的名单中删除,扩大了专利权人的权利内容,延长了专利权的有效期,并取消了授权前的异议程序,大幅度地提高了《专利法》的保护水平。1993 年《商标法》修改的主要内容是,增加了服务商标注册和县级以上行政区划名称和公众知晓的外国地名不能作商标的规定,以及以欺骗的或者其他不正当手段取得注册的商标的撤销程序的规定,这些规定都是为了抑制商标注册中的不正当竞争行为。但是,由于理论研究滞后和执法水平等原因,修法的意图并没有在实践中被很好地发挥出来,商标抢注愈演愈烈,以致于发生了1997年某公司连续将他人200多个著名商标和企业名称抢注为商标的恶性事件,引起舆论一片哗然。严重的商标抢注是导致2001年《商标法》相关内容修改的直接原因。2000 年到2001 年,我国对《专利法》、《商标法》再次进行修改,并对《著作权》法进行第一次修改。这次修改的直接动因是为了与国际接轨,使我国的知识产权法律全面符合WTO《与贸易有关的知识产权协议》（ TR IPs）的要求,为入世创造条件,同时,也是为了总结经验,使知识产权法更好地为我国经济、科技、文化发展服务。例如,通过这次修法,诚实信用原则在《商标法》中得到了有力的贯彻,明确规定申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标,并对被抢注商标的所有人提供了可行的救济手段；修改后的《著作权法》进一步提高了作品保护水平,从而消除了中国公民和组织在中国的土地上所享受的著作权保护水平低于外国人的问题。

　　目前,立法机关正在对《专利法》、《商标法》和《著作权法》进行新一轮的修改。如果说前两次（《著作权法》是一次）的修改主要是为了入世的需要,是被动应对,那么,这次修改则是根据国内外形势的发展,充分利用TR IPs给予的政策空间,对我国知识产权法进行修改完善的主动安排,是我国制定和实施知识产权战略的有机组成部分。从被动应对到主动安排,这是一个质的变化,这个事实预示着中国的知识产权事业即将跨入一个新的时代。

　　二、知识产权执法

　　（一）知识产权司法

　　知识产权制度创设之初,法院系统没有设立专门的知识产权审判机构。知识产权案件,有关著作权的纠纷由基层法院的民庭管辖,有关专利权和商标权方面的纠纷由中级人民法院的经济庭管辖。鉴于知识产权纠纷的特殊性和知识产权案件数量的增加, 20 世纪90年代,法院系统对内部力量进行重组,在中级以上的人民法院组建了知识产权审判庭,专门管辖知识产权民事案件。但考虑到各地经济、文化、诉讼意识的差别,最高人民法院做了一定的变通规定:到目前为止,专利权、植物品种权、集成电路布图设计权纠纷第一审案件只能由最高人民法院指定的中级以上人民法院管辖,其他的知识产权纠纷,包括技术合同纠纷,原则上由中级人民法院管辖。少数大城市的基层法院,经高院指定,并经最高人民法院批准,可以受理知识产权民事案件,如北京朝阳区法院、东城区法院、西城区法院、海淀区法院、丰台区法院,上海浦东新区法院,杭州市滨江区法院,温州瑞安区法院等。目前,全国法院单设知识产权庭298个,专设知识产权合议庭84个,从事知识产权审判的法官共有2126 人。2000年,知识产权庭改称为民事审判第三庭。2006年,为了对外交流和审判工作的需要,最高人民法院民三庭对外改称“最高人民法院知识产权审判庭”,并要求设置知识产权审判工作机构的地方各级人民法院参照办理。

　　从1985年至2008年9月底,全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件135475 件和124851 件。受理和审结知识产权行政一审案件4249件和3847件。为了指导各级法院开展知识产权审判工作,自1985年以来,最高人民法院共出台了38件知识产权司法解释,其中现行有效的26件。2000年以来先后出台了22件知识产权司法解释,此外,还出台了30余个司法指导性文件。

　　为了有效保护知识产权,加大对严重侵犯知识产权行为的打击力度, 2004年底最高人民法院和最高人民检察院联合发布了关于办理侵犯知识产权刑事案件的司法解释。之后,人民法院受理和审结的涉及知识产权侵权的刑事案件明显增加。2007年全国地方法院共审结涉及知识产权侵权的刑事案件2684件；判决发生法律效力的有4328人,其中有罪判决4322人。

　　经过30多年的努力,人民法院充分发挥了司法审判在保护知识产权和激励自主创新中的主导作用,其卓有成效的工作得到全国人民和国际社会的充分肯定。

　　为了解决知识产权民事、刑事和行政案件由不同的审判机构分别审理可能产生的矛盾,提高审判效率,节约司法资源,人民法院积极探索审判体制改革。1996年,上海浦东新区法院尝试在知识产权案件中引入三位一体的立体审判方式,将涉及同一知识产权的民事、刑事、行政案件统一由知识产权庭审理,被称为“浦东模式”。[6]之后,西安市中级人民法院、武汉市中级人民法院都进行了各具特色的改革试点。与此同时,各地高级人民法院也在进行这方面的调研,论证知识产权立体审判方式的合理性和不足。目前,有人提出“建立综合知识产权法庭”的建议。但这种改革是否可行,还需时间的检验。

　　（二）知识产权行政执法

　　行政执法是我国知识产权执法的一大特点,它具有效率高、反应快、执法成本较低的好处。我国《商标法》、《著作权法》和《专利法》都规定了主管部门的行政执法职能。多年来,这些行政机关在打击侵权行为,保护知识产权方面发挥了重要作用。为了进一步发挥行政保护的积极作用,协调各部门的行动,国家成立了保护知识产权工作组,形成了上下统一协调、相关部门依法齐抓共管、行政执法与刑事司法有效衔接的知识产权执法格局。仅以2006年为例,国家在全国50个大中城市建立了综合性的保护知识产权举报投诉服务中心,开通了“12312”服务热线。知识产权执法部门先后开展了“阳光行动”、“蓝天展会行动”、“山鹰二号行动”、“反盗版百日行动”等7个专项打击行动,成效显著。2007年4月1日,国家保护知识产权工作组颁布了《2007 年中国保护知识产权行动计划》,内容包括立法、执法等10个方面、276项具体措施。2008年,国家知识产权局又开展了“雷雨行动”、“天网行动”等专项行动。

　　此外, 海关在监测涉嫌侵害知识产权的进出口商品方面,也发挥了重要的作用。知识产权海关备案已经成为知识产权权利人保护自己权利的有效手段。

　　三、知识产权法学

　　改革开放之后,尽管我们很快制定了知识产权的法律法规,但知识产权法学并没有相应地发展起来。那时没有专门的知识产权法教材和知识产权法教师,知识产权仅是民法或者经济法教材中的一个章节,更不用说成立知识产权法研究机构和知识产权法方面的杂志、期刊。随着时间的推移,我国社会主义市场经济模式逐步确立,调整市场经济关系的法律日益受到重视。在国际上,美国通过其301条款和特别301条款频频对包括日本和我国在内的许多国家发起调查并以贸易制裁相威胁。在美国的积极推动下,关贸总协定乌拉圭回合将知识产权纳入谈判议程,知识产权的重要性日益突显。相应地,知识产权法学也从民法学和经济法学中独立出来,获得迅速发展。

　　（一）出版了大量优秀的知识产权法教材、专著及译著教材、著作的大量出版对知识产权法人才的培养至关重要,它可以为学生提供系统的知识产权法律知识。

　　1997年以前,在图书市场上看到的知识产权方面的教材、著作微乎其微,只能零星地看到某些专家就知识产权法中的某个特定问题的介绍。1997年之后,法律出版社、知识产权出版社、北京大学出版社、中国人民大学出版社、中国政法大学出版社、武汉大学出版社等都推出了较有影响的知识产权法学教材和系列专著。它们展现了不同学者对知识产权具体制度的不同认识。与此同时,还出现了一些影响较大的译著,如理查德·波斯纳、劳伦斯·莱斯格、中山信弘等人的作品,就很受欢迎。

　　（二）知识产权法学研究交流的平台得以建立

　　目前我国已成立的知识产权研究会有中国法学会知识产权研究会、中国知识产权研究会、中国高校知识产权研究会等。研究会着力研究知识产权法领域的热点、难点问题等,使知识产权法学在讨论与辩论中迅速成长。更重要的是,在知识产权法学界出现了一些有影响的专门性的期刊和网站。期刊如《知识产权》、《电子知识产权》、《中国版权》、《中华商标》、《知识产权研究》、《知识产权文丛》、《中国知识产权评论》、《北大知识产权评论》等；网站如“中国保护知识产权网”、“中国知识产权司法保护网”、“中国知识产权评论网”、“西南法学论坛”等。这些期刊和网站为知识产权研究信息的传播提供了交流的平台。正是这些交流媒介推动了知识产权制度的完善,并在如知识产权的概念和特征、[7]知识产权的性质、[8]侵害知识产权的归责原则、[9]冒名的性质、[10]知识产权法和民法典的关系等方面引起了有益的争论。

　　（三）知识产权法学研究随着中国社会的转型发生了结构性变化其表现为:

　　1. 研究的内容逐渐细化。知识产权法学在20 世纪80年代,主要分散在著作权法和工业产权法中。著作权法一般属于民商法的研究领域,而工业产权法属于经济法的研究领域。只是到了20世纪90年代,著作权才与工业产权合并在一起研究。在知识产权法学研究的初期,研究的问题比较笼统,只是知识产权法中的一些基本问题。发展到后来,研究内容逐渐深入到各法律内部的非常具体细化的问题,如版权技术措施的构成要件、驰名商标的认定标准、专利产品的修理和再造、专利说明书的解释等。加入世界贸易组织以前,中国的知识产权法学研究基本上局限于知识产权法。随着中外知识产权贸易的扩大,市场不仅需求知识产权法律人才,更需要知识产权管理、贸易等方面的人才。与此相应,还出现了知识产权管理、知识产权贸易等方面的专门研究。

　　2. 研究方式出现了制度诠释、理论建构的多重局面。改革开放初期,知识产权研究绝大多数是应急式的,主要的目的在于在国际关系的影响下,尽快搭起一个保护知识产权的框架,因此,这种研究主要（尽管并非全部）是注释性的。研究的方向是概念的、制度的（非经济学上的制度） ,研究的方法主要是比较的,主要参考了外国特别是发达国家的知识产权法律法规。这是知识产权研究的一个必经阶段。但是,这又不是知识产权法学研究的全部。现在知识产权法的法学研究已经开始进入第二阶段,在这一阶段,学者们更多关注的是有关知识产权的一些理论性问题,如知识产权的概念和保护对象、知识产权的哲学、知识产权的历史、知识产权与宪法的关系、知识产权的性质、知识产权的体系等。这些进路引证的知识资源多数来自知识产权、民法乃至法学的外部,其原因除了学术上的偏好之外,更重要的是,他们在某些方面指出了法条主义的不足。这两个阶段的划分并非绝对是时间性的,而主要是进路的不同。在笔者看来,这两种研究方式并无高低之分,也不存在道德上的好坏判断,只是一种学术上的职业分工。这种学术分工有利于导致由竞争而产生质量优等的法学产品,但这种竞争还没有充分展开。

　　（四）知识产权研究方法出现了多元化趋势

　　除了法学研究的规范分析与案例分析之外,还出现了对知识产权问题的经济学、社会学研究。经济学研究借用经济学上的模型,对知识产权制度进行绩效分析,其思路和结论令人耳目一新。[11]而社会学研究从个案出发,通过探析涉案当事人各方的博弈,通过深描法律事实的形成过程,讨论了书本上的知识产权是如何在现实中实现的。[12]

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　　注释:

　　[1]沈仁干:《从“铁路警察,各管一段”说起——忆起草过程中争议较大的问题》,载《中国版权》2008年第5期。

　　[2] 《江平文集》,中国法制出版社2000年版,第71页。

　　[3]河山:《的制定和完善》,载《中国版权》2008年第5期。

　　[4]同上注。

　　[5]宋木文:《关于我国著作权法的修改》,载《著作权》2001年第6期。

　　[6]这是1996年上海浦东新区审理“飞鹰商标案”的尝试。

　　[7]参见郑成思:《再论知识产权的概念》,载《知识产权研究》（第2卷） ,中国方正出版社1996年版；刘春田:《知识财产权评析》,载《中国社会科学》2003年第4期；吴汉东:《关于知识产权本体、主体与客体的重新认识》,载《法学评论》2000年第5期；张玉敏:《知识产权的概念和法律特征》,载《法学译论》2001年第5期；等等。

　　[8]参见李琛:《质疑知识产权之“人格财产一体性”》,载《中国社会科学》2004年第2期；冯晓青、刘淑华:《试论知识产权的私权属性及公权化趋势》,载《中国法学》2004年第1期；等等。

　　[9]参见李应:《侵害知识产权的无过错责任》,载《知识产权研究》（第3卷） ,中国方正出版社1997年版；张玉敏:《侵害知识产权民事责任归责原则研究》,载《法学论坛》2003年第3期；等等。

　　[10] ]参见谢怀拭《论著作权》,中国版权研究会编:《版权研究文选》,商务印书馆1995年版；郑成思:《版权法》,中国人民大学出版社1990年版；李雨峰:《精神权利研究》,载《现代法学》2003年第2期；等等。

　　[11]如刘茂林:《知识产权法的经济分析》,法律出版社1996年版；刘华:《知识产权制度的理性与绩效分析》,中国社会科学出版社2004年版。此外,还有大量的论文。

　　[12]李雨峰:《权利是如何实现的》,载《中国法学》2006年第5期。