论犯罪认定的基本立场

中国的法律文化是一种公法文化。长期以来，中国社会带有强烈的国家主义色彩，在法律上则表现为对刑法的迷信，并且这种迷信是根深蒂固的。但纵观人类文明史，在现代法治社会大力提倡法律无所不在、至高无上的同时，我们却看到了一种与之极不协调的现象，这就是法的非刑化嬗变。伴随着社会与个人对应关系的变化，刑法由最初全面地保护各种利益演变成有限地保护一部分利益，再到成为保障利益的最后一道防线，即“经历了由全面法（该用语不一定妥当）发展到部门法再到保障法的过程”。刑罚作为国家所实施的最具严厉性、强制性与痛苦性的法律手段，只有在动用其他的法律手段不能有效处罚和预防违法行为时，才有动用刑罚的可能性。从刑法的价值层面上讲，这就是刑法的谦抑性。由此出发，无论是刑法理论研究人员抑或是刑事司法实践工作者，当我们将新型的社会行为纳入刑法视野时应当破除对刑法的迷信并且审慎地考察其是否构成犯罪，这是我们根据实定法具体地考察该行为的犯罪性质的逻辑前提。
　　德国的贝林格从罪刑法定原则出发提出了犯罪构成要件理论，该理论为了防止法官恣意地认定犯罪，认为行为只有在符合被类型化的犯罪构成要件时才能够被认定为犯罪。这一学说成为现代刑法的重要理论，并在各国的立法中得以体现。但是较之大陆法系国家的犯罪构成体系，我国的犯罪构成要件理论具有形式化倾向。在大陆法系国家看来，犯罪是符合犯罪构成要件、违法并有责的行为。犯罪构成要件符合性只是认定犯罪的条件之一，在对行为进行一般的、形式的判断后，要进行具体的、实质的判断，即行为是否对刑法所保护的法益造成侵害或者威胁；行为人是否应当对符合犯罪构成要件并对法益造成侵害或威胁的行为负责。这种从一般到具体、形式到实质的判断无疑是正确适用刑法、合理认定犯罪的理想途径。我国刑法理论完全承袭了前苏联的刑法理论，认为“犯罪构成作为判断犯罪是否成立的规格或标准，既是第一的，也是最终的，因此，它是唯一的标准”。虽然此时所说的犯罪构成不等同于大陆法系的构成要件符合性，而是对犯罪构成符合性、违法性与有责性整体性的改造，但是作为被抽象化、一般化的犯罪类型，犯罪构成无论怎样改造都逃脱不了被形式化的宿命。这是因为，立法者为了让犯罪构成具有个别化功能并拥有顽强的生命力，必然需要相对抽象、概括性的表述方式，这其中包括规范要素与主观要素，例如“住宅”“危险”“严重”等等，这些词语都需要依靠法官进行实质性的评判，而评判的立场直接影响到犯罪的认定范围。前苏联学者特拉伊宁也承认，犯罪构成要件并不能够完全说明行为的社会危害性，需要在构成要件外去寻求。我国司法解释的盛行也旨在弥补犯罪构成形式化的缺陷，但问题是，面对相关司法解释的缺失，我们应当如何适当地解释犯罪构成、合理地认定犯罪？

　　在探讨这个问题以前，我们不妨思考一下犯罪的本质是什么，换言之，违法性的本质是什么。对于这个刑法的基本问题，中外学者莫衷一是。但是随着刑事古典学派的奠基人费尔巴哈在反对封建刑法恣意性和干涉性的社会背景下创立罪刑法定原则后，违法性的本质被理解为对实定刑罚法规的违反，得到了普遍的认可。但是，形式的违法性这种同义反复的解释并没有说明什么是违法，没有表明违法性的实体。 刑法为什么要将某种行为规定为犯罪？这是自然而然想到的问题。李斯特推进了违法性论的发展，其以法益的概念为基础提出了实质的违法性论。在李斯特看来，违法性具有二重含义：违反国家的规范即法秩序的命令、禁止的行为，是形式的违法；具有社会危害性即反社会的或非社会的行为，是实质的违法；所谓社会危害性，就是指对法规范所保护的个人或者全体的生活利益的侵害或威胁，故侵害法益或者导致法益的危险的行为，是实质的违法。 此立场立足于客观主义的犯罪论，主张客观行为和实害在犯罪论体系中居于核心地位，犯罪人承担刑事责任的根据不在于其主观的反社会性，而是其客观行为对刑法所保护的法益造成了侵害或者威胁。换言之，没有法益侵害就没有犯罪 ，这被称为“侵害法益不可缺少的原则”。因此，法益为刑事处罚限定了范围，并且这个范围是符合刑法谦抑性精神的。

　　对违法性实质的理解源自刑法的目的。现代法治国家致力于为社会团体与公民个人谋求福祉，这种国家观直接影响了刑法的目的。“刑法是使个人的利益和社会的利益一致的一个方法，这便是刑法存在的理由。用刑法来惩治人是为了防止犯罪，不是因为我们憎恨犯人。”刑法的目的在于保护法益，故对严重侵害或威胁法益的行为通过刑罚法规的形式予以最严厉的谴责以求预防法益再次受到侵害。正如我国台湾地区著名学者林山田所总结的：“刑法之本质乃在于法益保护，故刑法实为一种法益保护法。”我国刑法第一条与第二条明文规定了刑法的立法目的与任务，也表明了我国刑法保护法益的基本立场。

　　通过上述对犯罪本质与刑法目的的探讨，笔者认为，在认定犯罪的问题上，无论是判定有罪或无罪、此罪或彼罪，我们都应当以法益为考察原点，并在此基础上实质性地解释犯罪构成。这是因为“刑法分则规定之每一个不法构成要件均为防止特定法益遭到特定行为模式之侵害所为之刑事立法设计”，“法益可谓所有客观之构成要件要素与主观之构成要件要素所描述之中心概念。准此，法益也就成为刑法解释之重要工具”。形式上符合犯罪构成要件、实质上体现法益侵害的犯罪本质，这正是认定犯罪的基本立场。

　　司法具有独立于立法的品格，法官并非如法律的奴隶一般机械地适用法律：刻板、毫无生气、严格地按照法律规定进行逻辑推理。刑法的价值最终需要通过司法得以实现，这不仅仅因为司法是法律现实化的途径，更深层次的意义在于法官通过创造性的审判活动弥补立法的缺陷，甚至在一定程度上造法。但同时也不能夸大法官在司法审判中的能动作用，这种造法的权力只能存在于法定的自由裁量空间之内。相对能动的司法品格使得法律充满了生命力。这正是（相对）罪刑法定的趣旨。形式上符合犯罪构成要件、实质上体现法益侵害的犯罪本质这一基本立场也是基于这种精神而被提倡的。一方面，认定犯罪要以符合犯罪构成为前提，这是罪刑法定原则刑事侧面 的要求，以防止司法权的滥用。但是仅有形式的侧面充其量只是实现了形式正义，而并不意味着实质正义。法律并不总是怀有善良的意图，即便法律是依照善良的意图所设立，但由于语言的特点导致刑法的文字表述可能包含了不值得科处刑罚的行为。因此，在另一方面，通过对犯罪本质的把握有助于从整体上加深对犯罪构成的理解，克服形式侧面的固有缺陷，排除了处罚不当罚行为的可能性，使得法律无限接近于实质正义，这是罪刑法定原则实质侧面 的本质要求。总之，这两个方面是相互依存的，缺少任何一方面都会导致正义的减损。

　　贯彻认定犯罪的基本立场就意味着倡导对犯罪构成要件的实质解释，即以犯罪的本质—法益—为指导，不仅使各个构成要件说明和反映行为的社会危害性，而且使犯罪构成整体明确地表现出该行为达到应受刑罚惩罚的程度。

　　首先，对犯罪构成要件的解释必须以明确其法益为前提。通常情况下，犯罪构成作为立法者为保护法益而预先设计的犯罪类型，法益是明确而具体的，如杀人所侵害的法益是生命法益。但是事实上，“并非每一个不法构成要件均能轻易即可看出其所要保护之法益，……而是必须透过单一构成要件与其他同一类型而列在同一罪章之不法构成要件之刑法解释工作，才能得知”。这是因为，近现代国家为了准确把握各种犯罪的性质及危害程度而制定相应的刑事政策而将法益按照内容进行划分，进而对犯罪进行分类，比如我国刑法分则依照法益内容将犯罪分为十类。因此，即使对具体的犯罪构成的法益把握不准，也可以通过其所在的类罪而得知。

　　其次，对构成要件的理解应当建立在把握法益的基础之上。如前所述，对刑法所保护的法益理解不同则必然影响对犯罪构成的理解，结果上势必造成犯罪认定范围的宽窄。以诬告陷害罪为例，我国刑法将此罪置于侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，因此，我们可以认定我国刑法所规定的诬告陷害罪旨在保护被诬陷人的个人法益（人身权利），而不是为了保护国家司法审判的正常活动。 由此出发，在我们考察诬告陷害罪的犯罪构成时就会对其客观行为作出以下的限定：诬告陷害行为没有侵害或威胁公民的人身权利，而仅仅是对国家司法的正常活动造成侵害，则不构成此罪，这种情况比如：得到被诬陷人允诺的诬告陷害行为，诬告虚无人的行为等等。同时，从诬告陷害罪保护个人法益出发，上述的行为也是不具有社会危害性的。

　　最后，由犯罪构成整体所反映出的法益侵害程度必须达到应受刑法惩罚程度，这一犯罪的定量因素是我国刑法的创新。 在多数国家看来，犯罪即是侵害刑法所保护的法益的恶行，与其他种类的违法行为是具有本质上的差别，而绝对不是程度上的差别。因此，世界多数国家对于犯罪概念都是采取单纯的定性分析模式。在这种分析模式下，定量因素只是在司法实践过程中由法官自由裁量以确定刑罚轻重的因素，不影响犯罪性质的认定。而我国犯罪概念的界定既要求考虑行为的性质，又必须在数额或情节上达到一定的程度，定量因素不再是单纯地影响刑罚的轻重，而是参与到犯罪的概念中来，影响到犯罪的成立与否。这种综合考量定性与定量因素的分析模式在我国刑法典总则关于犯罪的一般概念中得到最为突出的体现。我国刑法第13条规定：“……的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”我国这种独创的定性与定量并用的犯罪概念模式是具有相当合理性的，体现了刑法的谦抑性。

 北京铁路运输中级法院  王鼎