工程承包中的法律问题

发布日期：2010-08-10 作者：葛长峰律师

工程承包
工程承包是具有施工资质的承包者通过与工程项目的项目法人（业主）签订承包合同，负责承建工程项目的过程。工程承包是目前建筑行业的基本运作模式。
1、工程投标及合同履行。在投标过程中注意以下事项，（1）熟悉招标文件中所明确的实质性要求和条件，注意对废标条款的规定。对招标文件所要求的实质性要求和条件作出全部响应，不能遗漏。（2）根据招标文件中规定的投标价格的评定原则和方法，在保证质量、工期的前提下，保证预期的利润及考虑一定风险的基础上确定适当的利润率，有的放矢地报出适中的投标价。关于招投标的注意事项，详见后文。在合同履行阶段应注意：（1）掌握确定工期、进度的原始资料。及时收集因工程量增减引起的工期增减的相关资料，注意妥善留存签证资料。（2）及时履行组织竣工验收义务，及时申报工程决算。（3）充分行使索赔权利，保留证据。
2、工程分包。法律规定，禁止违法分包、转包。不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。法院可以依法收缴当事人已经取得的非法所得。但是，有劳务作业法定资质的承包人签订的劳务分包合同有效。因此，对分包问题应当予以重视。
3、常见问题。（1）对垫资和垫资利息有约定，承包人有权要求按照约定返还垫资及其利息，但是约定的利息计算标准高于同期同类贷款利率的部分除外。对垫资利息没有约定，承包人无权请求支付利息。（2）对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。（3）当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。实质性内容主要包括工程价款、工期、质量标准、违约责任。（4）实际施工人以发包人为被告主张权利的，可追加转包人或者违法分包人的责任，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
4、合同的解除、无效。（1）如发包人未按约定支付工程价款，提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准，或不履行合同约定的协助义务致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人有权解除承包合同：（2）承包合同具有下列情形之一的，应当认定无效：①承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；②没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；③建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。
5、工程款优先受偿权。法律规定，发包人逾期不支付工程款的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。这通常称为承包人的工程款优先受偿权。其中的建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。法律规定，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。承包人可以充分利用优先受偿权维护自己的合法权益。

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