关于外资企业非正常撤资案件的法律思考

发布日期：2010-08-10 作者：110网律师

金融危机源于货币政策的过度扩张，从而导致资本流动性过剩，其本质是经济结构与供需关系的双重矛盾叠加引起的经济衰退。国内众多企业受到金融危机重创，经济陷入困境、资金链断裂，致使部分企业以非正常方式撤资，退出市场。外企以非正常方式撤资对于社会稳定产生了严重的负面影响，损害了市场信用的建立，破坏了法制的权威。笔者曾参与了处置涉及母公司在台湾、香港的上市公司在国内设立的外企非正常撤资法律事务，深刻体会到发挥律师在金融危机中妥善合法处置外企撤资停业阶段、重组退出阶段、预警监控阶段的法律事务的作用，对于提高资源配置效益，净化外商投资环境，促进外资投资质量与投资效益的提高、维护社会稳定具有重要意义。同时，剖析与反省非正常撤资外资企业的法律风险防范措施，对于提升企业法律风险防范意识与技能，降低非正常撤资外企对法律负面冲击作用，减少社会震荡，为本土企业提供了有益借鉴。
一、律师在外企非正常撤资危机爆发时的作用
外企非正常撤资具有突发性与隐蔽性，在撤资危机爆发时需要协调政府的国土、劳动、税务等部门关系，以及妥善处理供应商、经销商、银行、员工等方面的复杂关系，因此律师应当发挥专业化的团队服务优势，设计全面周到的危机处理方案，有效平息事态，化解尖锐对立的矛盾。
首先，律师在危机爆发时及时沟通政府部门，请求政府部门出于稳定社会矛盾，保护企业财产、调停各方矛盾的目的出发，委派公安部门维护秩序，保护企业财产，维护债权人利益。同时，律师团队应主动协调司法、工会、劳动部门安抚员工、供应商及其他利害关系人情绪。提请政府部门成立相应的危机处理的组织，负责非正常撤资外企的善后事宜处理工作。
其次，律师主动争取在政府部门配合下，进行债权债务清理与登记，组织债权人会议，引导债权人通过合法渠道追收债权。同时，负责开展债务减免与抵偿、债务重组方面的谈判工作。
第三，律师积极配合法院进行证据、财产保全，实践中部分外企因未能由法院采取相关保全措施，致使外企重要财务等相关证据散失，资产流失，激化了债权人矛盾。律师提示法院对相关的信息进行公开，定期通报有关非正常撤资外企的相关情况，增加利害关系人对案件公正处理的信赖。
第四，律师配合劳动、工会部门在员工中开展法制宣传，审查员工劳动人事资料，审核员工劳动工资，及时协同政府部门发放工资与补偿金，终止劳动关系，疏散员工。如企业缺乏支付能力，律师协助设计合理合法的劳动工资与补偿金垫付模式，在实践中可设计由拍卖机构与其他利害关系方垫付等模式，办理完毕债权转让手续或委托相关手续。律师应提醒除非再无其他途径可以解决外企无力支付员工工资与经济补偿金，否则，尽可能避免由政府垫资，以免引发新的矛盾。
第五，律师参与政府及相关部门、债权人、外企非正常撤资处理方案的制定，并对其中涉及的相关法律问题提供专业法律意见与解决方案。因对非正常撤资外企的处置影响力较大，涉及的相关法律问题较复杂，因此需要律师既要具有较高的政治、政策素养，也要具有精湛的商事法律服务经验。
二、律师在非正常撤资外资企业重组退出时的作用
非正常撤资外资企业涉及的法律关系复杂，牵涉众多群体性利益，因此妥善处理非正常撤资外资企业时应当重点考虑：1、企业优势与企业前景；2、企业债权结构与偿债能力；3、企业重组难度与救济途径；4、政府支持力度与司法部门态度。总结非正常撤资外资企业重组退出处理经验，笔者认为应当坚持尽竭尽内部救济途径，重新配置企业资源，挽救企业使之重生，防止企业歇业退市的原则，通过综合分析判断上述因素确定符合企业生存、发展、消亡条件的重组退出模式。
律师在实务中对非正常撤资外资企业重组退出采取如下模式的处置措施：
（一）法院主导模式
律师制定重组退出处置措施时应当针对非正常撤资外企的不同状况，设计符合外企现状的处置模式和处置目标。对于非正常撤资的企业符合下列条件：其一，企业歇业后，债权人通过诉讼途径实现债权，尚未进入申请破产程序；其二，企业涉及的债权人债权类型较多，既有担保债权与无担保债权，也有大量的劳动债权与所有权保留债权，以及债权债务中涉及的法律关系复杂，需要法院进一步确认；其三，企业停产后相应的困难无法克服、企业产品缺乏市场、企业资金严重短缺、企业在短期无法恢复生产等情形，应当按照法院强制清算方式进行处理后退出市场。律师在实务中可以考虑设计如下处置措施：
第一、律师清理企业的债权债务状况后，通过债权人会议，引导债权人通过诉讼程序，由法院以裁判形式确认债权的性质与债权金额，并由债权人提出强制执行申请；
第二、律师协助人民法院对企业已经采取财产保全的企业资产进行清产核资，采取妥善的方式进行保管与运用，制定合理资产评估拍卖方案，最大限度的实现资产变现价值，为法院制定公平的清偿方案提供意见或建议；
第三、在进行财产分配时，依法准确把握财产分配的顺序。既要保证普通劳动债权的实现，也要照顾特殊员工的劳动债权的优先实现；既要考虑有担保债权的实现，也要兼顾政府相关税费的合理分担。律师在财产分配时要注意企业对财产分配的特殊的情况进行甄别，提出切实可行的法律意见，保证公开、公平、透明分配执行财产；
第四、律师在处置非正常撤资企业时，应当审时度势，收集多方信息，创造条件，尽可能促成对公司核心业务的重组，达到使企业起死回生的最高目标。
（二）破产管理人主导模式
律师在企业进入破产程序后，对于企业负债较多，且债权人比较集中，债权人争议较大，企业业务前景暗淡的企业，直接采取破产清算方式，实现企业退市。但是对于非正常撤资企业符合下列条件：其一，企业的债权人人数相对较少，债权集中；其二，企业的主营业务前景较好，债权人分歧较小；其三，企业通过法律处理障碍较小，企业的债务性质相对简单的情形，应当利用破产法中涉及的破产重整程序，争取各方面的支持，向债权人会议提出切实可行的破产重整计划草案，实现重整计划的顺利通过执行，实现企业复兴。律师在实务中可以考虑设计如下处置措施：
第一、律师为避免破产、挽救企业，主动向人民法院提出破产重整申请，重点对企业前景、产业行业优势、企业复兴的信心等实质要素方面取得法院的审查通过；
第二、律师主动提供重整设想，提出重整计划草案，并与债权人达成和解，并经债权人会议通过了重整计划，尽可能以债权转股权方式重组企业；
第三、律师协助企业重新确定主业，为避免法律风险，律师帮助企业构建新型实体，搭建防火墙，重新确定经营思路；
第四、律师为企业实施重整计划提供法律帮助，按照债权人最大利益原则、公平合理原则盘活企业资产，提高公司资产效益，实现企业重生。
（三）政府主导模式
鉴于政府维护社会稳定与保护企业公民的社会责任，律师在出现非正常撤资企业危机时争取得到政府对处置工作的支持，取得政府的支持程度是决定处置非正常撤资企业工作成效的关键因素。对于符合如下条件的企业：其一，企业经营陷入暂时性困难，企业尚未全部停业；其二，企业缺乏短期资金，歇业后短期内可开工复产；其三，企业属于当地的支柱产业或行业，撤资造成的社会影响较大；其四，其他企业经营困难，需政府外力介入协调主导的情形。律师建议企业请求采取政府主导，协调各方关系，利用各种资源，以重组方式解决企业歇业问题。律师在实务中可以考虑设计如下处置措施：
第一、律师建议企业或主动申请由政府牵头，主动协调银行、地方各部门提供资金以及企业经营中所需方面的支持，并协调由上述部门、企业、债权人协商确定企业重组思路；第二、律师应向司法部门提出相关的申请，请求司法部门实施动态保全监管措施，既确保财产安全性，又不影响企业的正常经营，防止引发社会对企业的信任危机，加剧企业的危机；第三、律师参与设计债务与资产重组方案，协调政府促成债权人与债务人和解，签订重组协议；第四、律师根据重组方案监控重组协议的履行与投资人注资的使用状况，为投资人定期提供注资重组法律支持。
三、建立外企非正常撤资预警体系
1、律师通过政府组织的企业非正常撤资处置机构，参与企业非正常撤资处置机构指导、监督企业非正常撤资善后工作，公平维护各类债权人合法权益与社会稳定。
企业非正常撤资涉及法律、管理、社会、信息、劳动、保险等多方面的问题与工作，因此目前在部分地区政府集合政府的相关部门、商会、工会、财政、劳动、社保、法院、公安、司法及专业律师建立固定的企业非正常撤资机构，负责当地企业非正常撤资事宜的处理。律师通过上述组织以及担任企业的法律顾问为非正常撤资企业的处理提供破产、公司、投资、房地产、涉外、合同法等领域的专业法律服务。
2、律师向政府部门提出完善企业监管体系、加强企业监控，建立预警机制的建议，并为政府提供监控企业提供法律意见。
律师根据相关法律及政策规定，建议政府及税务、海关、劳动等部门与金融部门应当实现信息共享，共同监测企业经济运行状况，实行定期检查，针对企业财务、税务、人事等异常状况及时采取防范措施，避免企业非正常撤资的巨大震荡，并对政府监控出现的问题提供必要的法律意见。
3、律师为政府处理非正常关闭企业的政策与拟定的方案的出台提供决策法律参考。
目前部分地区政府出台了垫资按利益与风险共担的原则由政府、土地房产业主或部分供应商以垫资方式支付员工工资或部分债权人的债务的政策；同时政府部门对非正常撤资企业的处理程序并未体现公正与透明。因此，律师在政府制定政策时提供如下方面法律建议：
第一、借鉴域外及经济特区经验，设立欠薪保障基金，预防企业非正常关闭后员工的过激行为与不稳定因素。
第二、重新制定非正常撤资外企的垫资政策，建立信息透明公开的处置措施。
第三、制定严谨合法的处置程序，妥善安置员工，创新企业非正常关闭的处置方式。
四、对外企非正常撤资的法律防范措施
笔者在处置非正常撤资外企过程中发现，大部分非正常撤资外资企业从企业的设立前至关闭退出市场充分运用了法律防范措施规避风险。且非正常撤资外资企业在运用国际商事惯例与规则，设计有利于本企业风险防范措施的能力上高于本土内资企业，同时，非正常撤资外资企业在充分研究并利用国内政策、法律漏洞为企业所用方面，其重视程度也远高于内资企业。较本土内资企业而言，非正常撤资外资企业独特的法律风险防范措施主要体现在：
1、外企尽职调查前置程序安排
一般而言，本土内资企业更关注企业盈利性，投资时坚持商业性判断的一元思维，而外资企业始终坚持商业性判断与合法性判断并重的二元思维。笔者发现外资企业从合作与创立前就开始借助中介组织的专业人士展开尽职调查，对行业状况、企业经营状况、法律风险、财务与税收、企业治理、优惠政策等足以影响投资的方面进行审慎调查。揭示企业潜在的不确定风险与重大遗漏，作为投资时可靠与明确的判断依据，确保风险处于可控制范围内。但是本土内资企业轻规则而重政企关系，通常无视专业人士的科学尽职调查，造成风险出现时缺乏相应的控制措施。
2、外企减弱风险的“防火墙”公司设置
众多的外资企业在投资国投资设立公司前，采用在赋税较低、监管宽松、成本低廉的不同法域国家或地区设立控股公司，通过控股母公司实现对外资公司的实际控制与管理。其目的在于防止经营中的外资企业责任传导至实际投资人，利用公司有限性与司法主权独立原则隔绝外资企业责任向投资人转嫁。根据当下的案例，外资企业在非正常关闭时对涉及公司的债权，利用防火墙公司的股东控制地位，保证其利益最大化。但涉及公司债务时，防火墙公司借助责任有限性保护措施，有效的规避了法律责任。
3、外企公司出资的精简化设计
外资企业投资时一般坚持高效运转、安全经营的原则。在公司设立出资时，通过一系列协议安排，以最小的投入达到公司设立与合作目的。公司经营中会采取：（1）部分外资公司在设立时，为规避公司设立后不得抽逃出资的法律规定，通过另行签订生产技术许可合同、设备租赁等合同，在此类协议中安排公司资金合法回流至出资人条款。（2）部分外资企业在出资的设备投入时，在评估中采取低值高估方式提高企业出资额。（3）部分外资企业在以知识产权作为出资中，充分利用知识产权出资可达70%的法律规定，大大缩减了实物与现金的出资额度，降低了企业资金经营风险。
4、外企租赁经营模式的常态运用
通常非正常撤资外资企业大都采用租赁方式经营企业，大部分企业都采用租赁土地、厂房方式展开经营活动；也有部分企业租赁设备。实务中外资企业一般由实际控制人或控股股东对关键设备或重要生产资料从国外采购，在国内供外资企业使用。一旦企业关闭，按照我国海关相关规定可以再退回国外，并不损及实际控制人或控股股东利益。如非正常关闭企业进入诉讼程序，实际控制人、利害关系人完全可以以双方存在合法有效的合同关系，且财产属于不同主体进行抗辩，主张所有权，法院基于此也不会轻易处置。
5、外企利益转移手段创新
透过非正常撤资外资企业业务运作链条，能够发现非正常撤资外资企业利用不同手段达到利润转移，投资回收的目的。外企常用的手法：（1）凭借实际控制人与利害关系人拥有定价权，在外资公司与实际控制人或利害关系人之间进行合同安排，明确外资承担生产义务，实际控制人或利害关系人承担销售义务，按照实际控制人或利害关系人确定的价格，转移分配业务利润至实际控制人或利害关系人。（2）外资公司也经常利用知识产权、技术咨询服务等合同向实际控制人或利害关系人输送利益的，由实际控制人或利害关系人向外资公司实际收取无形资产转让使用费，达到利益转移目的。（3）部分实际控制人或利害关系人利用材料采购决定权，完成初次采购，再以高价售予外资公司，逆向完成成本利益的转移。
6、外企新型担保方式的适用
外资企业在合同履行时风险意识高于内资企业，通常外资企业在履约时习惯增加典型担保条款，内资企业考虑到设定担保的成本及程序等因素，缺乏设定担保的主动性。由于不动产以及特殊动产资源的稀缺性，在正常的业务合同中，缔约方缺乏对此类担保物。随着国内担保登记制度的完善，外资企业逐渐转向采用动产抵押典型担保与所有权保留非典型担保，防范风险。动产抵押担保办理手续简便，成本低，能满足经常交易的业务合作中一般风险的防范。而所有权保留非典型担保手段对于非正常撤资外资企业也具有较好的风险防范作用。因为外资企业非正常关闭时企业财产一般由法院与政府监管，债权人对特定物或容易辨明的种类物行使取回权，比较容易实现。
此外，非正常撤资外资企业在税收、财务、外汇以及公司治理章程、合同条款方面都设计了法律风险防范措施。
企业非正常撤资在金融危机的特定情形下形成，但是企业非正常撤资所折射出来的法律问题不能不引起法律从业人员的分析和思考。目前处理企业非正常撤资尚缺乏成熟的经验可供借鉴，加之公司法、破产法未能为企业非正常撤资提供快速有效解决的制度接口，因此最大限度发挥律师的专业作用，坚持效益与安全原则，总结与探索商事应急纠纷的处置模式，为政府、司法部门、企业及社会相关部门提供颇具价值的经验借鉴尤为必要。

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