2010司法考试民事诉讼法和仲裁法重要考点

　　一、基本制度

　　（一）回避

　　1、院长担任审判长的时，由审判委员会决定

　　2、审判人员的回避，由院长决定

　　3、其他人员的回避，由审判长决定

　　（二）合议制度

　　（三）公开审判制度

　　（四）两审终身制

　　二、管辖

　　（一）级别管辖

　　1、基层人民法院管辖比较简单，负责上级人民法院管辖的案件以外的所有案件

　　2中级人民法院管辖的案件

　　（1）重大的涉外案件

　　（2）本辖区内有重大影响的案件

　　（3）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件：包括海事海商案件，专利纠纷案件，着作权民事纠纷案件，商标民事纠纷一审案件等。

　　4、高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的案件

　　5、最高人民法院管辖在全国有重大影响的案件以及人为应当由本院管辖的案件

　　（二）地域管辖

　　1、一般管辖原则：原告就被告

　　2、一般地域管辖的例外：即被告就原告

　　（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼

　　（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼

　　（3）对被劳动教养的人提起的诉讼

　　（4）对被监禁的人提起的诉讼

　　（5）追索赡养费的几个被告不在同一辖区的，可以由原告住所地法院管辖

　　（6）夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地法院管辖。

　　3、合同纠纷的管辖

　　（1）协议管辖

　　（2）保险合同纠纷诉讼，由被告所在地或者保险标的物所在地人民法院管辖

　　（3）运输合同纠纷的诉讼，由运输始发地，目的地或者被告住所地人民法院管辖

　　（4）合同没有实际履行，当事人双方住所地不在合同约定的履行地的，由被告住所地的人民法院管辖

　　（5）主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件的管辖

　　4、侵权纠纷的管辖

　　（1）因侵权行为提起的诉讼 ，由侵权行为地或者被告住所地的法院管辖

　　（2）因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地人民法院管辖

　　（3）名誉侵权案件由侵权行为地或者被告住所地的人民法院管辖

　　（三）专门管辖

　　1、铁路运输法院的管辖

　　2、海事法院的管辖

　　（四）管辖异议

　　1、只有本案的当事人，一般是被告才有权提起管辖异议。

　　2、只能在第一审当事人提交答辩状期间提出

　　3、人民法院对于当事人提出的异议，应当审查，饼子啊15日内作出异议是否成立的书面裁定，当事人对此异议的裁定可以上诉。

　　（五）移送管辖和指定管辖

　　指人民法院受理案件后，发现本院对该案没有管辖权，依照法律规定将该案移送给有管辖权的法院审理。

　　指定管辖是指桑吉人民法院以才定的形式，指定下级人民法院对某一案件行使管辖权。

　　三、诉

　　（一）诉的分类

　　1、确认之诉。

　　2、变更之诉

　　3、给付之诉

　　（二）提起反诉的条件

　　1、一般条件：具备起诉的条件，不能超过诉讼时效

　　2、当事人条件：反诉的原告是本诉的被告，反诉的被告是本诉的原告

　　3、反诉只能向受理本诉的人民法院提出

　　4、反诉应当在法院受理本案后，举证期限内提出

　　5、反诉的目的在于要有对抗性，能够吞并、抵消或排除本诉中原告的诉讼请求。

　　四、当事人

　　（一）诉讼权利义务承担

　　1、在民事诉讼中，作为一方当事人的自然人死亡，有继承人，人民法院应当裁定中止诉讼并及时通知其继承人作为当事人参加诉讼。

　　2、在民事诉讼中，作为一方当事人的法人或者其他组织终止的，其权利义务继受人作为当事人承担诉讼。

　　（二）当事人的确定

　　1、个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。

　　2、法人非依法设立的分支机构，或者虽然依法设立，但没有领取营业执照的分支机构引起的诉讼，由设立该分支机构的法人为当事人。

　　3、死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

　　4、企业法人的分支机构为他人保证，人民法院在审理过程中，可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。

　　5、为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任，被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。

　　（三）有独立请求权的第三人

　　1、概念

　　有独立请求权的第三人指对他人之间的争议标的主张独立的请求权，因而参加到已经开始的诉讼中的第三方当事人。

　　3、地位：参加之诉的原告

　　4、参诉方式：申请参加诉讼或者人民法院通知参加

　　五、民事诉讼证据

　　（一）民事证据的学理分类

　　1、本证和反证

　　本证是指能够证明负有证明责任的一方当事人主张的事实的根据；反证，是指旨在推翻负有证明责任一方当事人所主张的事实的证据，反正的目的是提出证据推翻对方提出的事实，但反证又不同于反驳证据。反驳证据是针对对方提出的证据本身问题反驳，但不提出新的证据。

　　2、直接证据与间接证据

　　直接证据，是指能够单独、直接证明案件的主要事实的证据，间接证据是指不能单独直接证明案件的主要事实依据，而需要与其他证据形成一个完整的证据链，共同证明案件的主要事实。

　　3、原始证据与传来证据

　　（三）证明责任

　　1、原则：谁主张，谁举证

　　2、举证责任倒置的情形

　　（1）饲养动物致人损害的侵权诉讼由动物的饲养人或者管理人承担举证责任，证明自己没有过错、是第三人过错或者是受害人故意。否则承担败诉的后果。

　　六、法院调解

　　（一）调解协议

　　1、调解协议的特殊生效规则：调解协议上盖章或者签名后生效

　　（二）可以不制作调解书的情形

　　1、调解和好的离婚案件

　　2、调解维持收养的关系的案件

　　3、能够即时履行的案件

　　4、其他

　　七、财产保全与先予执行

　　（一）先予执行使用案件的范围

　　1、追索赡养费和扶养费，抚育费、抚恤金和医疗费用的案件

　　2、追索劳动报酬的案件

　　3、因紧急情况需要先予执行的

　　八、对妨害民事诉讼的强制措施

　　（一）拘传

　　1、对必须到庭的被告经法院两次传票传唤，无正当理由拒不到庭时适用

　　2、拘传必须经院长批准，签发拘传票

　　（二）罚款

　　1、对个人罚款为1万元以下，对单位的罚款为1万元以上，30万元以下。

　　2、罚款由院长批准，制作罚款决定书

　　（三）拘留

　　拘留适用于严重妨害民事诉讼的人，为15日一下，由院长批准，制作拘留决定书。

　　九、普通程序

　　（一）缺席判决

　　指法院在一方当事人无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭，且别搞反诉的，可以缺席判决。主要有以下情形

　　1、原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭，可以缺席判决。

　　2、被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭，可以缺席判决。

　　3、被告是无民事行为能力人的，其法定代理人经传票传唤无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。

　　（二）中止审理

　　指在诉讼进行过程中，如果出现一些法定特殊原因，使诉讼程序无法继续进行下去时，法院裁定暂停诉讼程序，等特殊原因消失之后再行恢复诉讼程序的法律制度。

　　《民事诉讼法》136条的规定

　　十、简易程序

　　（一）不适用简易程序的范围

　　1、起诉时被告下落不明的

　　2、发回重审的

　　3、共同诉讼中一方当事人或双方当事人人数中众多的

　　4、法律规定适用特别程序的

　　十一、特别程序

　　（一）宣告失踪、宣告死亡案件

　　下落不明的人住所地的基层人民法院管辖。宣告失踪的公告期间为3个月，宣告死亡的公告期间为1年，因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的 ，虚高死亡的公告期间为3个月。

　　十二、非讼程序

　　(一)督促程序

　　1、支付令的申请条件

　　（1）债权人请求债务人给付金钱、有价证券

　　（2）请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定，申请人还应当写明请求所根据的事实

　　（3）债权人与债务人没有其他债务纠纷

　　（4）支付令能够送达债务人

　　2、支付令异议的法律后果

　　法院无须查明审查异议是否有正当理由，应当直接裁定终结督促程序。因为法院知只是判断是不是异议，所以不用审查异议是否有理由，支付令失效后，督促程序不会直接转为诉讼程序，法院作出终结督促程序裁定前，债务人请求撤回异议的，应当准许，在法院发出支付令前，申请人撤回申请的，应当裁定终结督促程序，

　　十三、执行

　　（一）执行回转

　　指执行完毕之后，为纠正由于执行根据不当造成的损害，保护当事人的合法权益，对案件进行的再执行。

　　执行回转适用于据以执行的判决、裁定和调解书确有错误，呗人民法院撤销的，或者其他法律文书执行完毕后，被有关机关撤销的。执行回转必须依据新的执行依据来执行。

　　执行回转可以以当事人申请或者依职权来执行，按照新的法律文书，作出执行回转的规定，责令原申请执行人返还已经取得的财产及其孳息，拒不返还的，强制执行。

　　十四、仲裁范围与仲裁协议

　　（一）仲裁协议的效力

　　1、仲裁协议效力的异议

　　当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议的，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。

　　人民法院和仲裁委员会都有确认权，一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出决定的，由人民法院决定。

　　（二）仲裁程序

　　1、不公开审理原则

　　2、仲裁裁决的撤销：由仲裁委员会所在地中级人民法院管辖

　　3、仲裁裁决的不予执行

　　仲裁裁决书是民事执行的根据，不予执行的情形主要有：

　　当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成仲裁协议的；裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委无权仲裁的，仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；认定事实的主要证据不足的，适用法律有错误的；仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的；违背社会公共利益的。