民间文学艺术著作权保护路径分析--北京丰台律师，北京知名律师，北京房产纠纷律师

发布日期：2010-09-12 作者：110网律师

关键词: 民间文学艺术；权利主体；著作权；保护

  北京知名律师，北京著名律师
首席律师--孙奎律师 13021909386 010-63805958（法律咨询，法律顾问，诉讼代理等服务）
孙奎律师，法学理论功底扎实，知识全面，工作责任心强，认真负责。法庭上冷静沉着，能言善辩，谈判中亲切、灵活，具有十分丰富的司法实践经验，在诉讼实务和非诉讼实务方面都卓有建树，先后担任多家企事业单位的常年法律顾问；同时，孙奎律师致力于诉讼实务的钻研，在刑事诉讼实务方面取得不凡的成绩，代理的民事、经济、行政案件，胜诉率达八成以上。
    行政诉讼实务方面的部分典型案例：1、成功代理xx市葛xx镇官仓村五社诉xx市人民政府违法发放土地使用证行政复议案和土地确权纠纷案，撤销了xx人民政府发放的土地使用证、xx市人民政府作出的土地确权决定书；2、成功代理xx县青溪股份制水电站诉xx县人民政府行政强制行为违法案，xx省高级人民法院撤销xx市人民法院判决书，确定xx县政府行政强制行为违法。
    刑事诉讼实务方面的部分典型案例：分别在原xx股份有限公司总经理李×涉嫌重大环境污染事故罪案、原xx县委书记罗××涉嫌受贿罪案、xx县交警大队指导员唐××等5人侵占xx县华兴大理矿国有资产案、蒲××等8名川籍民工山东寿光涉嫌聚众斗殴罪案等一批社会影响大、法律关系复杂案件中,为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助、法庭辩护，取得良好的审理结果；同时，积极为因刑事犯罪遭受物质损失的被害人提供法律服务，帮助被害人获得经济赔偿上百万元。
    民事诉讼实务方面的部分典型案例：1、成功代理谢××与xx省xx旅游有限责任公司竟业限制纠纷案，法院均采纳律师意见，判决谢××不承担竟业限制违约责任。2、成功代理李××与攀钢集团成都无缝钢管公司医院人身损害纠纷案，攀钢集团成都无缝钢管公司医院赔偿李××19万元。3、成功代理王某某与谢某离婚财产分割案，法院判决谢某的婚前财产归王某某所有。4·成功代理王xx与藏xx分家析产纠纷案，法院判决37万拆迁款归王xx所有。
    合同、公司、知识产权诉讼实务方面的部分典型案例：1、成功代理成都市市政开发总公司与冯××居间合同纠纷案，法院判决成都市市政开发总公司无须支付工程佣金费。2、成功代理辽宁营口鑫源金属套管有限公司与成都普利卡金属套管有限公司不正当竞争案，博瑞广告有限公司与××广告公司合同纠纷案。3、成功代理成都排水设施管理处与成都红世股份有限公司房屋租赁纠纷案，成都红世股份有限公司自动撤诉。
    孙奎律师严谨的工作作风、娴熟的法律技巧多次受到委托人的赞誉和办案单位的好评，竭诚为各界朋友提供优质、高效的法律服务。
      孙奎律师交际广泛、思维敏捷、推理严密、办事干练；诚信、高效的办事风格；严谨、务实的工作态度；执业以来，办理过大量民事、刑事、行政等方面的诉讼和非诉讼案件，积累了丰富的实践经验与诉讼技巧；同时其良好的职业道德与敬业精神也博得了当事人的一致好评。在法律实务中，除了办理大量的诉讼案件外，在非诉讼方面，一直与媒体合作，针对社会热点、暗点，惩恶扬善。专长领域：北京交通事故律师，北京房产纠纷律师，北京刑事辩护律师，北京刑事自诉律师，北京行政复议律师，北京行政诉讼律师，北京分家析产纠纷律师，北京合同纠纷律师，北京医疗纠纷律师，北京公证代理律师，律师见证，北京公司法务律师，北京遗产纠纷律师，北京婚姻家庭律师，北京债务追偿律师，北京民事调解律师，北京企业法律顾问律师，北京私人法律顾问律师，北京知识产权律师，北京经济律师，北京劳动纠纷律师，北京法律服务，崇文律师，丰台律师，北京房地产律师，
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北京安衡律师事务所房产委员会
北京市安衡律师事务所刑事辩护委员会
中国法网婚姻家庭专业委员会委员曾在某国有企业及其子公司工作六年，先后在会计、行政部经理、子公司经理岗位从业，熟知公司运作模式以及公司合同、人事等管理的法律事务，具有丰富的企事业单位法律顾问执业经验。执业宗旨：诚信、专业、专注。服务涉及民事、商事、刑事三大法律领域，范围涵盖全国30多个省、自治区、直辖市。执业以来，凭借认真细致的工作作风、扎实的法学理论基础、视客户为上帝的人生态度，所办案件赢得了广大新老客户的一致好评--北京房产律师，北京刑事辩护律师

内容提要: 属地管辖原则适用于网络犯罪已是不争的事实，但犯罪地连结点在网络背景下缺乏稳定性，容易带来属地管辖权的滥用。因此对属地原则必须适应网络的特性作出适当限缩的解释，从而使网络犯罪地既具有相对的确定性，也与管辖国的联系足够紧密，特别是网络犯罪的结果地，应当创设针对性标准，以行为者的主观面向来限制其范围。
    属地管辖原则是因犯罪地在一国领域内而建立起案件与该国的联系，进而由该国主张行使管辖权的原则，它在地理空间被奉为圭臬主要是基于属地连结点的确定性优势。而网络空间从本质上讲是无国界性的，网络行为参与者可以实时在线，可以在不经意间超越地理国界的限制而登录他国网站或虚拟地出现在他国境内，甚至其在方寸之间所为行为的后果可能是世界性的[1]。这样犯罪地连结点在网络背景下似乎缺乏足够的确定性和可预见性，面临着失灵的危险。因此，如何顾及互联网的属性而就属地管辖原则作出正确的解释或适时加以调整，以适应该原则在网络环境下所面临的严重挑战，已成为一个亟待解决的难题。
    一、属地管辖原则在网络犯罪案件中的适用现状
    虽然网络空间同真实的地理空间相比，表现出鲜明的虚拟性、无国界性和非中心性，但以地域主权观念为根基的属地原则在适用于管辖这一领域发生的犯罪时依然表现出了旺盛的生命力。
    (一)各国坚持以属地管辖原则作为解决网络犯罪刑事管辖权的首要原则
    各国欲在尚无明确归属的网络空间彰显国家主权，对发生在这一空间的犯罪，自然希望揽案入怀。而传统的属地原则因为并未对犯罪地作过多说明，为各国任意解释留下了广阔空间，配合了各国主张扩大管辖空间的需要，故极受各国青睐。例如在Crown v. Waddon案中，因为根据英国1959年《淫秽出版法》的规定，在英国境内出版淫秽资料的犯罪人将被施以刑事制裁，于是被告Waddon为逃避责任，在位于美国的服务器上张贴色情资料。英国警方发现了该色情资料并对Waddon起诉。Waddon的律师在法庭上辩护说，那些色情内容都是在英国之外发表的，因此不应受英国法律的管辖。但Hardy法官却驳斥说，当Waddon向网站上传这些色情资料，以及警方下载这些色情资料的时候，发表行为发生在英国的境内[2]。显然这里英国是充分利用了属地原则对Waddon作出“具有里程碑意义的判决”的，因为在此之前，在和互联网色情业进行的斗争中还没有这样的先例。北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，北京西城律师，北京东城律师。
    (二)各国结合网络特性认定网络犯罪地
    由Waddon案可见，各国在适用属地原则时结合了互联网的特性对案件作了场所化的分析。总体上讲，各国并不认为网络空间是完全独立于现实空间的，而是认为网络犯罪行为的要素仍与地理空间存在依存关系，在此前提下，承认只要犯罪的任何一个要素——预备行为、实行行为或者犯罪结果——发生在一国的领域范围内，属地原则即可发动，也就是坚持采取遍在说，主张犯罪行为和犯罪结果地均为犯罪地。同时各国从有利于自己行使管辖权出发，对网络犯罪行为地以实际上网发送色情资料的地点为准而不认可新兴的服务器所在地这一连结点，而在认定结果地时，充分考虑网络的属性，将能够上网浏览下载到有关电子信息的地方也视为结果地。
    (三)很多国家立法相继肯定扩大了的属地管辖权
    危险的先例一旦创出，许多国家纷纷效仿，以自己是网络犯罪结果地为由将管辖的触角伸向任何网络可及之处。如美国就禁止以赌博行业作为国民经济发展重要部分的安提瓜等岛国通过因特网向美国提供“远程”博彩服务，并曾在2000年判决一名在安提瓜注册成立“世界体育交易公司”，并通过因特网向美国提供赌博服务的公民科恩以21个月监禁并罚款5 000美元，并进而引发了安提瓜诉美国网络赌博服务争端的所谓“WTO自由贸易与公共道德第一案”[3]。而各国亦相继通过立法承认这种管辖权。如美国先后颁布了《网上禁赌法令》、《儿童在线保护法案》等法令，甚至是美国的一些州，也相继立法。明尼苏达州的一个备忘录就明确，任何人仅仅只是在网上张贴信息，都有可能被置于明州的管辖之下[4]。又如，马来西亚国会通过的《资信及多媒体法令》规定：不受国籍限制，任何人在世界任何地方，只要与马来西亚的计算机相连实施了犯罪，即认为是在马来西亚境内犯罪[5]。如此一来，“使用人进入网络世界时即可能成为世界上任何一个国家法律规范之对象，且纵使该行为于该国系合法行为，仍可能因其他国家认为系一违法行为而需受该国管辖”[6]129。属地原则适用于网络空间的这种游刃有余的现状，如果从刑事政策的角度加以概括，可谓是一种过分包容的立法与司法选择，它使得人们越来越担心，如此多的国家都能够基于属地原则行使其管辖权，那么这种管辖权的积极冲突又如何去应对呢？
    二、跨国网络犯罪属地管辖的理论纷争及解决
    为解决属地管辖原则被滥用而引发的管辖权冲突问题，事实上已有最密切联系原则、不方便法院原则等应运而生。如最密切联系原则主张在司法实践中通过比较的方法，分析在各种情况下具有并行管辖权的各国与案件联系的紧密程度，认为网络犯罪应适用与行为人实施网络犯罪最密切相连地的国家的法律[7]。但是这就不免涉及国家间的协调问题，受制于诸多不确定因素，所以归根结底还是各国在国内立法或司法层面上尽可能抑制属地管辖原则的适用更有利于从根本上解决冲突。由此争议的焦点集中到以下三个问题：一是网络犯罪的管辖应否承认结果地的管辖？如果承认的话，那么是否只要涉及的网络电子信息有可能在某地获得就意味该地可以主张管辖？三是抽象越境的国家对网络犯罪有无管辖权？这三个问题直接关系属地管辖权的确认，有必要一一厘清。
    (一)网络犯罪结果地应享有管辖权
    对于网络犯罪结果地应否享有管辖权的问题，一部分学者持否定态度。理由在于：网络犯罪大多系单纯举动犯或抽象危险犯，此情形，该行为在实行瞬间即已既遂，即非结果犯，自无结果地适用问题[8]。而在放弃“结果地”连结点的情况下，如果有必要处罚，即所发生的法益侵害必须处罚，那么，可以适用以保护国家法益为宗旨的保护主义原则。如果本国国民是网络犯罪的被害者，可以适用消极的属人主义原则[9]。
    上述理由是不能成立的。首先并非只有结果犯才有结果地。按照我国刑法理论通说，结果犯是指以法定结果为犯罪既遂标志的犯罪。而有些犯罪虽然不以法定结果为既遂标志，但它的成立可能包含有结果的要求。如诽谤罪即是，没有发生一些较严重的结果，那么谈不上“情节严重”构成犯罪，所以哪怕是行为犯、举动犯等，它们也是有结果地的。其次，网络犯罪也并非全都是举动犯或抽象危险犯。虽然网络犯罪的概念迄今还众说纷纭，但从国外较为通行的《网络犯罪公约》的界定来看，它包括以网络为犯罪对象的犯罪和以网络为犯罪工具(或场所)的犯罪。如借助网络故意杀人的犯罪，显然就是结果犯且存在结果地。再次，如果放弃以结果地为连结点，适用保护原则或属人原则，那么按照各国惯例，这两项原则的适用基本上都有双重犯罪原则的限制。假设行为地国不认为该行为是犯罪，其他国家即使有心管辖，恐怕也无能为力。如2000年5月，菲律宾的两名犯罪嫌疑人制造了“爱虫”病毒，给包括菲律宾在内的许多国家的网络用户造成了巨大损失，但是，由于菲律宾没有确切的法律依据对其定罪量刑，所以该案最后只能不了了之。而依据属地原则主张管辖则不受双重犯罪的限制，这就凸现了这类案件中以结果地为连结点的必要性。此外，我国刑法在属地原则中已经立场鲜明地采取了遍在说，如果仅仅因为犯罪中介入了网络的因素就改变原有的规定，法律稳定性、严肃性何在？北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，北京西城律师，北京东城律师。
    (二)获得电子信息之地不能一概作为结果地
    坚持遍在说的立场，有人认为全世界都将会成为犯罪地。甚至于可以说存在一个国家的刑罚权竞合于所有的国家可能性[10]。如日本对于在国外的计算机服务器上发送猥亵图像的案件，鉴于“现实中在国内有不特定多数人正在复制阅览”，均肯定构成日本法上的猥亵物公然陈列罪[11]。照此推断，国际互联网所触及的所有国家和地区都将是结果地。但也有人持反对视网络犯罪的抽象危险显现于国内便可认定其为犯罪结果的限制性主张[12]。上述日本案件的律师从己方利益出发就反对对结果地作如斯认定。
    将能够获得电子信息的地方一律作为结果地是不妥当的，它至少存在以下四个弊端：第一，虽然从维护主权的角度出发，扩大结果地有助于扩大本国的刑事管辖权，但在价值观念和意识形态不同的国家或地区，如果在开设网站地是被允许的行为，在其他国家或地区被认为是犯罪并要受这些国家或地区刑法的制裁，那么这些国家或地区便是把自己的价值观念强加给其他国家的公民，这势必导致“文化帝国主义”的泛滥[13]。第二，从行为人的角度而严，行为人对自己行为的社会危害性或者说法益侵害性的认识或认识可能性通常是以行为所在地的法律作为评价与判断标准的，如果抛弃这一准则而以可能接触到这一事实或者信息的其他人的“访问”行为作为评价和判断标准，那么由于行为人不可能对网络所能触及的世界各国的法律均有所了解，也就不能预测自己的行为在其他国家将招致什么样的后果，任由行为地以外的其他国家来追究其刑事责任，就会使行为人随时成为犯罪人而不自知，这对人权的保障是极为不利的。第三，扩大对结果地的认定还容易导致择地诉讼的现象。例如对于网络诽谤犯罪案件，由于诽谤罪在很多国家都是亲告罪，而诽谤在这些国家究竟能否认定，其损害赔偿额的多少存在较大差异，因此原告完全可以选择某个言论的宽容度较低，损害赔偿额较高的国家下载网上诽谤言论从而在该地起诉。这方面的危险已初见端倪。如由于英国对于诽谤的损害赔偿额较其他国家和地区高，每年都有大量网络诽谤诉讼在英国提起。因此，有人称英国为“国际诽谤之都”[14]。这对犯罪人来讲也是极不公平的。第四，就网络本身而言，如果只要行为人的行为触及网络，他就有可能置于网络所能到达的地区管辖之下，这同互联网力图打破主权在地理空间上的有形界限，实现全球性的信息共享的特点是不相容的。其后果将是，要么网络服务提供者为了避免法律责任，以不断创新的过滤技术，不提供链接，不让自己网站上的内容被有可能认为是违法的国家或地区的网络用户阅读，从而不同地方的用户打开网页所看到的内容有天壤之别；要么网络服务提供者不得不聘请律师以应付潜在的法律诉讼；努力使立法机关通过更多的保护性法案；支付保险费用以防御在外国败诉的风险[4]服务商的运营成本提高了，自然会延缓互联网的发展速度。所以，对网络犯罪的结果地究竟如何理解，还值得进一步分析。
    (三)单纯抽象越境的国家对网络犯罪不享有属地管辖权
    所谓“抽象”越境，是指行为人本身或其犯罪行为并未在某一国家的领域内实施，而只是在互联网络上以信号或者数据传输方式跨越了某国国境。例如，几名前联邦德国的学生通过国际互联网络进入美国国防部为克格勃窃取军事机密一案，这几名学生从西德登陆到日本，然后再从日本登陆到美国的一所大学，再从这所大学登陆到美国国防部的军用计算机信息系统并进而窃取军事机密。对此，有人认为，只要是被信号穿越的国家，都有刑事管辖权，因为从全球范围来看，对于此类犯罪不管辖不利于惩治与打击计算机网络犯罪。亦有学者指出，如果行为人借用了该国的网站或终端进行中转，如同洗钱犯罪通过该国银行中转一样，该国应具有管辖权。而另一种观点认为，对于犯罪地与结果地等均不在本国领域内的犯罪，但是实施犯罪行为时存在“信号过境”等实际影响到本国的关联性情节的，可以享有刑事管辖权[15]。
    若按照前一种观点，由于抽象越境的国家数量往往不止一个，那么引发管辖权冲突的几率非常高，不仅会损害国家之间的关系而且还可能造成重复管辖，损害被告人的利益。并且如果所有的网络犯罪都承认被越境国可以管辖，则网络犯罪有可能被越来越多的人认为是一种国际犯罪，从而有可能成为一种普遍管辖的犯罪。但是绝大多数网络犯罪就其性质而言尚不至于如此。同时抽象越境地事实上就是所谓的中间地，这种中间地不具有确定性，通过其他国家的网络到达最终作案的终端目标，其信号经过哪些国家可能存在多种路径选择，难以符合管辖连结点所要求具备的稳定性，所以刑法理论上也早已抛弃了以中间地作为犯罪地的做法。后一种观点看似有所缓和，考虑了具体网络犯罪对不同国家具体法益的侵害，不过这里实际已经超出了单纯抽象越境的情形，既然涉及法益的侵害，那么就具体的侵害事实而言，必然存在着行为地或结果地，所以该越境国享有管辖权本身就是有理可言的。北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，北京西城律师，北京东城律师。
    三、网络环境下属地管辖原则的重新诠释
    由此我们在网络背景下诠释属地管辖原则时需要注意两点：首要的一点是在把握遍在说的基础上，对犯罪地特别是犯罪结果地应作适当限缩的认定，以尽可能避免网络犯罪管辖的积极冲突。其次还要兼顾网络的特性，特别是对网络派生的新的地域性因素能否认定为行为地或结果地应作出适当的探讨。
(一)网络犯罪行为地的诠释
    就网络行为地而言，目前刑事法律中没有明确的解释，而在《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有“侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地”的规定，可以给我们一定启示。通常而言，一个完整的网络犯罪行为可以分解如下：一是行为人通过终端设备在某一特定时空条件下进行联网、访问、远程控制等操作行为；二是行为人的操作指令以及犯罪指向的目标内容以数据流的形式在有关网络设备、服务器之间进行传播，最后指令及数据流到达目的服务器，完成相应操作。因此行为人操作计算机终端设备的地方无疑应是行为地，前述《解释》也肯定了这一点。
    但《解释》将网络服务器所在地一律作为行为地是不科学的。服务器是指在网络中能对其他终端对外提供某些服务的计算机系统，作为网络的节点，它可以存储、处理网络上的数据、信息，形象地说也就是交换机。而交换地就可能存在一种抽象跨越的中间交换地，中间地不能作为犯罪地这一点早已经达成共识，因此网络服务器只在一种情形下成为行为地，也就是最终作为目的地的，如网络作案所最终侵入的服务器所在地是行为地，当然它同时也是结果地。
    至于服务器、终端所在地，有人提出可以通过IP地址来确定，因为每一台连接到网络上的电脑都会被分配一个IP地址，这个IP地址是唯一的、确定的，进而主张以网络犯罪的IP地址作为网络犯罪属地管辖的联结点[16]。基于IP地址的唯一性和IP地址分配和管理的科学性和严格性，通过IP地址的确可以确定所对应的服务器或终端的地理位置，但它实际上并没有突破“行为地”的范畴，而且当行为人所处的地理空间显而易见之时，根本无须追踪IP地址，所以将IP地址增设新的连结点是没有必要的，但不能否认，通过这种技术上的追踪，可以为行为地的确定提供帮助。
    这里还要特别谈到网络不作为犯的行为地。因为不作为实际上是没有做，如何认定行为地呢？实践中，网络不作为的案件主要是针对网络服务商而言的。若认为网络服务商有删除网络上违法犯罪内容的义务，其应有所作为之地为犯罪行为地，则网络的无所不在，使得行为人根本无须亲临服务器所在地即能进行删除操作，应有所作为地就不是一个确切的地方。因此，网络犯罪的不作为之地，应当就是其服务器所在地。
    (二)网络犯罪结果地的诠释
    对犯罪结果地作限制性解释是解决当前网络犯罪管辖权积极冲突的关键。由于刑法理论界本身对犯罪结果一词的含义莫衷一是，因此理论上有一种主张是通过对此处的“结果”采取狭义理解来限制结果地的范围。事实上，德国刑法界就比较倾向于将这里的“结果”理解为是“犯罪构成要件的结果”。针对网络犯罪，更有学者明确提出，“对于在国外实行之网路犯罪行为，决定其是否为刑罚权所及，首先应将犯罪类型特定，如为结果犯且结果发生在国内时，始有适用”[6]118。但是如前所述，并非结果犯才有犯罪地，而且即便结果仅指构成要件的结果，这种结果也可能是遍及全世界的。例如通过网络散布病毒，造成他人计算机信息系统崩溃的犯罪，使他人计算机瘫痪就是所谓的结果，但是病毒之后的肆意传播可能完全超出行为人当初预设的范围，这就使得结果地仍然过于宽泛。鉴于“犯罪结果”的概念本身争议不断，故不宜寄望对“结果”作狭义解释来限制结果地的范围。
    在对“结果”作广义解释的前提下，实际的损害结果发生之地固然是结果地，但获得电子信息之地也并非一概不能作为结果地。通常管辖连结点本身蕴含着对它与所管辖的区域之间一定关联度的要求，实践中大量所谓结果地国的管辖案件之所以被批评为是滥用管辖权，主要是在一般人看来该管辖国与案件联系并不紧密，所以问题的核心应当是如何附加一些限制条件来使得获得电子信息之地与案件有足够的关联度。以发现该信息之地作为犯罪地的致命缺陷就是它会使得结果地的认定完全操纵在他人手中，这不仅对行为人不利，也成为一些别有用心国家管辖的借口，所以解决问题的角度应当转换，也就是案件和一国能否发生紧密关联，应当从行为人的角度去看待。故笔者主张增设针对性标准，依据行为者的主观面向来限制结果地。申言之，当行为人是自己有意或者主动使自己的行为同某一国家发生关联的，当结果确实发生时，应当说是在行为人预料之中的，由此行为人也应当推断自己可能会由该结果发生地行使管辖，这就使得该结果发生地国同案件有了足够的关联程度。譬如，明知法国禁止纳粹物品的出售，行为人却主动到法国的网站上去发布有关出售的信息，这无异于是行为人自己要使行为的结果发生在法国，则法国就可以据此作为结果地主张管辖。但如果行为人是在并不认为该行为构成犯罪的美国网站上发布类似信息的，法国就不应号称是结果地国。而且当前各国打击的网络犯罪基本限于故意犯罪，所以这种针对性的判断是有依托的。不过主观的面向外人很难确切知晓，任由行为人狡辩可能会使某些结果地丧失管辖的机会，鉴于主观的心理必然外化为一定的行为，所以在具体判断时，还应当考察客观的因素，比如行为人发布信息的网站所在地，行为人所使用的语言，行为人在明知对方所在国的情况下仍向对方传送资料等等。如果各国均能秉持此种态度来认定结果地，那么一个网络犯罪案件真正有管辖权的结果地国将大为减少。
    四、几种常见网络犯罪之犯罪地的具体认定
    鉴于网络犯罪地的具体认定在实践中多有争议，因此以下笔者就几种常见的网络犯罪之犯罪地的认定作具体分析。
    (一)网络诽谤犯罪
    行为人上网的地点无疑是行为地，行为人将诽谤的言论发表在某个网站，因为是行为人主动与网站服务器所在地建立联系的，所以亦可将之作为行为地。至于浏览到诽谤言论的地方应否作为结果地，答案则是否定的。很多国家要求该罪的成立要具备“公然”等要件，因此诽谤网页的访问人数和次数在很大程度上是决定罪与非罪的关键。但是，此时特定人员或不特定人员的访问行为，只是使犯罪行为具备了某一法律所要求的构成要件，使该行为符合法律规定而构成犯罪，却并不涉及也不会影响到某一国家对这一行为是否具有刑事管辖权。因为自行为人发布诽谤的言论之后，行为人就无所作为了，访问、下载、浏览这些都是介入了公众的行为后的结果，即可能阅读的场所完全是由他人决定的。因此诽谤行为的结果，只能是行为人的名誉是否受到了损害。而名誉是行为人所处环境的公众对其的一种社会评价，离开了这一生活圈，这种损害结果就很难发生，因此，网络诽谤犯罪的结果地应当理解为诽谤对象所居住或所属的国家。
    (二)网络赌博犯罪
    以赌博为业的人，其所属国一般有权管辖，不发生犯罪地的认定问题。有疑问的是以营利为目的的网上聚众赌博和开设赌博网站如何认定犯罪地。应当说，网上不存在像现实生活中那样的人群聚集，但是同时多人登陆赌博网站下注的情况是存在的，因此聚众行为之地应当就是赌博网站所在之地。而就开设赌博网站的行为而言，网站服务器所在之地无疑应视为是行为地。但是对于设置赌博网站招揽国外客户赌博案件中，将任何能够连线之地都作为结果地则无比荒谬。就好像某人开设了一个赌场，后在街上到处宣传，遇人便告知其开设赌场之事，但恐怕无人会认为所有得知该信息的地点都是犯罪结果地一样。因此对于在国外开设赌博网站的案件要由我国来管辖，至少赌博网站得有意使行为与我国发生联系，如网站使招揽赌客的信息在我国上网的用户界面中用中文显示，或者我国的赌客通过各种付账形式将赌资汇往网站从而使网站明知危害结果发生在我国而接受的才能认为结果地在我国。我们的北京刑事辩护律师团队是优秀的律师组成，而且北京房产律师团队也是我们团队专业范围之一，北京房产建筑律师，北京建筑房产律师是房产律师团队的一个具体领域，我们是北京丰台律师，或者是北京市丰台区律师，北京知名律师，我们也向其它区提供服务，如：北京市海淀区律师服务，北京市宣武区律师服务，北京市崇文区律师服务，北京市大兴区律师服务，北京市石景山区律师服务，北京市西城区律师服务，北京市东城区律师服务，北京西城律师服务，北京东城律师服务，北京崇文律师服务，北京宣武律师服务，北京市昌平区律师服务，北京市顺义区律师服务，北京市房山区律师服务等，都是我们律师团队服务的范围，我们也提供其它民事律师服务，所以我们也是北京婚姻律师，北京法律援助律师，北京合同律师，北京朝阳律师，北京市朝阳区律师，北京离婚律师，北京法律咨询，北京交通事故律师，北京行政律师，北京刑事律师，北京离婚律师，企业法律顾问，北京企业法律顾问，北京合同纠纷律师，北京劳动法律师，希望我们能为社会作出贡献。北京找律师，打官司，就找我们！
    (三)在线传播淫秽物品
    行为人上传淫秽物品之地以及上传淫秽物品所至的服务器所在之地均可视作行为地。另外要注意的是，行为地也包括预备行为地，因此行为人之前购买或下载淫秽图片和影像等地也可以视为行为地。和网上赌博案件类似，其他人获得淫秽信息之地不宜作为结果地，因为行为人并没有主动将淫秽的图片等传送至该地。但如果行为人明知是某地的公民(当然这种判断主要是依据用户自己的注册信息等)而向其传送淫秽的图片等，那么该地就有理由进行管辖。不过，网上个人信息的真实性并不能确保，因此当行为人自认为的特殊指向之地与实际获得淫秽物品之地不一致时，最好不宜由后者管辖案件。

内容提要: 民间文学艺术是世界各民族的文化瑰宝，然而，对民间文学艺术的法律保护犹如法学领域的“哥德巴赫猜想”。民间文学艺术权利主体制度的构建是民间文学艺术著作权保护的最大障碍。为此，我们应在保存和保护文化多样性的前提下,明确民间文学艺术的立法宗旨，完善民间文学艺术权利主体制度，充分保护传承人的合法权益，采取有效措施保障传承活动可持续发展。同时，确立科学的民间文学艺术价值评估机制，构建民间文学艺术权利流转制度保障体系，实现社会资源的最优化配置。
      民间文学艺术被誉为人类历史文化的“活化石”，是世界各民族的文化瑰宝，是进行文学及科学技术创新的源泉。我国存在着丰富的民间文学艺术资源，然而，现实生活中对民间文艺作品存在一些不当使用的现象。一些发达国家的采风者也疯狂地掠夺我国的民间文学艺术资源。例如，“木兰从军”是中国人耳熟能详的民间传统故事，却被美国影视公司无偿地掳去并被改编成好莱坞大片《花木兰》，获得20亿美元的票房收入，我国却不能从中取得任何收益。好莱坞大片受到著作权的保护，而其“原材料”却没有得到应有的保护！如何保护民间文学艺术以期更好地为社会主义文化事业及市场经济服务是摆在我们面前一项十分艰巨的任务。诚然，关于民族民间传统文化的保护并不是一个新颖的课题,但却时时刻刻处于新颖状态,其原因就在于,它好像是法学领域的“哥德巴赫猜想”,尽管有不计其数的专家学者在为之奋斗,有的甚至倾注了毕生心血,但到目前为止尚未找到一个令人们满意的答案。[1](P24-25)本文将就保护民间文学艺术的相关问题略陈管见。  北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，北京西城律师，北京东城律师。
一、民间文学艺术的概念及其本质特征
      民间文学艺术（expressions of folklore）是我国《著作权法》第6条规定的受著作权保护的特殊作品类型。它是指在一国国土上，由该国某个民族或地区的社会群体经过世代相传而逐渐创作出的、反映本民族或本地区的生活历史、自然环境、风俗习惯、心理特征等的文学艺术形式。一般分为民间文学和民间艺术两大类，其范围十分广泛，如民间流传的故事、诗歌、传说、歌谣、器乐、戏剧、造型艺术品、服饰、建筑艺术风格等。[2]与民间文学艺术相对应的是精英艺术或称做上层艺术、专家们的艺术。历史证明，正是民间文学艺术滋育了精英艺术，在欧洲，民间音乐是莫扎特、贝多芬等所有音乐大师创作灵感的的源泉；民族民间舞蹈赋予所有国家的专业舞蹈以永远的生命。总之，民间文学艺术是人类文化艺术的母体，是精英艺术的永不枯竭的生命之源，[3]而精英艺术恰恰是各国著作权法所保护的对象和客体。毋庸置疑，民间文学艺术与著作权法上的文学、艺术和科学作品是“源”与“流”的关系。
      与一般的知识产品相比，民间文学艺术有其自身的内在规定性,从而使其与其他艺术区分开来。
      首先，民族性。民间文学艺术的突出特征是其民族性，它是一种通过某个社会群体几代人甚或几十代人的不断模仿而进行的非个人的、连续的、缓慢的创造活动过程的结果。以我国的龙文化为例。中国传统文化中的龙肇始于仰韶文化的鱼纹龙，而后演进到西周的蛇纹龙，历经两汉、明朝和清朝，龙的创作、表达及其造型经过几千年的历史沉淀而发展到今日的龙。[4]必须指出的是，民间文学艺术的历史并不是一部反映某个社会群体或民族的科学技术进步、发展的历史，而是一部反映这个社会群体或民族的思想、价值观念和意识形态演进、变化的历史。在人类悠久的历史中，民间文学艺术与民族、民俗生活相互依靠、休戚与共，与其生存的自然地理和人文环境相互依靠，相互影响，相互作用，形成了独具特色的文化环境和氛围。
其次，群体创作性。民间文学艺术从总体上讲属于集体创作，是社会群体智慧与贡献的结晶。这个社会群体既可能是一个民族，也可能是本民族的某个氏族或村落，还可能是几个民族。民间文学艺术的集体性创作具体体现为两种方式：一是由某个人完成民间文学艺术的雏形，然后在大众的流传中进行加工、修改，逐渐形成脍炙人口的文学和艺术表达。民间文学艺术一旦形成，就会成为一种集体的习惯，并在广泛的时空环境中流动。这种流动，不是机械的复制，而是集体再加工、集体再创作的过程。二是由某群体在长期集体劳动与生活中共同创作产生，如在远古时代，集体性创作体现在全民参与的自然崇拜和图腾崇拜的民俗活动中。[5]进言之，作为民间文学艺术之基础的“传统”，虽然更多地属于人文要素，但它不是任何特定的人刻意安排而形成的结果，而是一定数量或规模的群体经过长期的生产实践活动与生活沉淀积累过程在基本无意识或潜移默化的情形下逐渐培养起来的。
      再次，民间文学艺术就其资源价值实现预期在时间上也具有不确定性。传统知识产权保护的时间性是建立在对受保护客体可利用价值实现的时间预期基础之上的法律设计。[6]这正是导致工业产权与版权作品受保护时间长短不同的根本原因所在。就大多数受知识产权保护的客体而言，保护期限的届满也就是意味着其自身生命的终结。然而，民间文学艺术则不同，它从某一人类群体起源后，并非静止不变，而是随着时间的推移而被继承并不断发展，代代相传，每一历史单元都是文化的传播时期，也是再创作时期，因此很难认定它的保护期起始点和终结点。[7]由此可见，对民间文学艺术设定任何的保护期间都是不现实的，也是不可能的。  北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，北京西城律师，北京东城律师。
二、我国民间文学艺术法律保护所存在的困境
      （一）我国民间文学艺术保护立法方面所存在的问题
      我国拥有56个特色各异的民族，地域辽阔，在几千年的发展史中创造和保有了丰富多彩的民间文化。众所周知，民间文化是一个民族的文化根基，而民间文学艺术则是民间文化的主体部分，它是活态的非物质文化遗产，其存亡关系到人类非物质文化是否可以传承并保持可持续性发展。[8]自建国以来，尤其是20世纪90年代以来，我国政府投入了大量的人力、物力和财力采取措施保护和弘扬民间文学艺术。然而，尽管我国各层级的法律法规均不同程度地涉及了民间文学艺术保护问题，但我国民间文学艺术保护立法方面依然存在以下不足。表现在：其一，缺乏保护民间文学艺术的全面而具体的法律。我国宪法和民族区域自治法只是确定了保护民间文学艺术的基本原则，但缺乏相关专门法律的具体规定；其他法律如教育法、体育法等，只涉及民间文学艺术的一小部分内容；《传统工艺美术保护条例》只涉及民间文学艺术中的传统工艺美术部分，都不能全面地保护民间文学艺术。其二，现有立法的效力范围有限。虽然我国云南、贵州、福建、淮南等地制定了保护民间文学艺术的地方性法规，但其只在一个区域或一个系统内实施，缺乏统一性和权威性，且效力层级较低，无法在全国范围内实施，不利于民间文学艺术的保护。[9]（P122）其三，民间文学艺术知识产权保护的相关规定欠缺。我国对民间文学艺术保护的相关立法整体上属于行政法序列，缺乏知识产权方面的规定，这直接影响到民间文学艺术的保护和利用。尽管《著作权法》第6条规定，“民间文艺作品的著作权保护办法由国务院另行规定”，正如郑成思先生所指出的，“‘民间文学’即使只限于‘作品’的保护，我国1990年颁布的《著作权法》曾宣布的‘另定’，至今却也一直没有‘定’出来。”[10]具言之，虽然我国著作权法已明确将民间文学艺术列为著作权的保护客体，然而由于相关的配套措施迟迟没有出台，这无疑不利于民间文学艺术的传承和可持续发展。
      （二）民间文学艺术司法保护的理念问题
      毋庸置疑，对民间文学艺术给予准确地定位和适当的保护，不仅有利于对民间文学艺术的挖掘和整理，更有利于民族民间传统文化的传播和弘扬。《乌苏里船歌》案被认为是中国司法部门就民间文学艺术保护诉讼进行审理的代表性案件。从《乌苏里船歌》案的判决中，我们虽然可以隐约看见我国的司法审判实践为民族民间传统文化所营造的某种秩序和规则，但这还远不尽如人意。正如有的学者所指出的，《乌苏里船歌》的官司无论结果怎样都是“双输”，因为如果原告胜诉，这首歌就可能不会有人再唱，人们就不会再听到郭颂对这首歌曲的演唱；如果原告败诉，那么，对民族民间传统文化的保护将更加举步维艰。对此，本案当事人郭颂的无奈表白也是很好的印证，他说：“我从1962年开始唱《乌苏里船歌》，歌颂了40年的赫哲族人，没有想到今天却被赫哲族人告上了法庭。”[1](P17)由此可见，如果对民间文学艺术保护过度或保护不当，不能协调、平衡民间文学艺术权利人与传承人之间的关系，都必将影响民间文学艺术的传承与发展。
      （三）民间文学艺术权利主体的界定问题
      从严格的意义上来讲，民间文艺只是一种表现形式或艺术风格，虽然它不完全具备著作权法中作品的必备要件，但却具备了民间文艺的一般特征，是民间文艺创作和传承的源泉，它们是真正意义上的民间文艺作品。[11]具言之，民间文学艺术的表达形式就是通常所说的原生作品或艺术母体。从作品的创作层面来讲，民间文艺原生作品最初的创作者可能是某个群体中的个人，但是随着时间的推移，在长期的传承过程中，人们不断对这些艺术作品进行修改、增删，并揉合了无数后来表演者、唱述者的灵性感受和艺术才能，甚至包括观众在内的思想、观点和情趣，从而使民间文艺被赋予了新的历史内涵和时代气息，体现在原始作品中的创作者的个性特征逐渐被模糊化了。但不管是个人创作或是集体创作的结果，民间文学艺术自其产生这之日起就具有鲜明的民族风格和地方特色，尽管其传播范围可能远远超出曾经创造出它的民族和地区，但民间文学艺术作品所独具的民族性、区域性和延续性的特点却一直十分鲜明，它深深地打上了产生它的那个民族或村落的历史烙印。正由于民间文学艺术是某个社会群体集体智慧的结晶，民间文学艺术原生作品的所有权和版权应该属于产生这些作品的氏族、村落或民族。
      然而，我国有相当一部分学者指出，尽管民间文学艺术原生作品事实上的权利主体是产生它的社会集体，但该社会集体不能成为法律上的权利主体并主张权利，他们提出由国家作为民间文艺原生作品法律上的所有权和版权的唯一主体。  北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，北京西城律师，北京东城律师。
      三、民间文学艺术著作权保护的制度构想
      （一）明确民间文学艺术的立法宗旨，保存和保护文化的多样性
      一项法律制度的设立无疑首先应该要解决其立法的宗旨问题，即其社会功能和规范功能将体现何种利益关系，实现何种目的的问题。就民间文学艺术而言，最初非洲和南美洲的一些不发达国家首先提出保护民间文学艺术，其立法的直接动因是对抗对民间文学艺术的任何不适当的利用，尤其对抗那些由域外人士实施的、通过民间文学艺术赚钱但却不给予其发源地人民任何回报的利用。[12]
      不仅如此，有着历史、人文、社会、心理、经济、政治价值的民间文学艺术，以其丰富多样的表现形式为文化的多样性作出了重大贡献。但民间文学艺术在其现代化过程中，逐渐被主流文化所冲击，成为次要的、不受重视的边缘文化，甚至在传统社区内部，民间文学艺术因缺乏时尚性、缺乏世界主流文化的认同而被年轻人冷落。因此，在经济全球化日益发展的形势下，对民间文学艺术的保护首先是要保存。[9](P125)所谓保存，意指采取各种措施（如考古发掘、整理归档、收藏修复、展示利用等）有效地将其既有的物质形态保存下来，使之永续存在。所谓保护，是指采取措施，确保民间文学艺术的生命力，包括各个方面的确认、立档、研究、保存、宣传、弘扬、传承等工作。具言之，由于民间文学艺术内容繁杂，价值不一、良莠不齐，且又具有活态的传承性质，这些保护措施包括三层含义：一是整理建档（包括研究），二是保存展示，三就是传承弘扬。民间文学艺术惟有依靠多种保护措施，尤其是“弘扬、传承和振兴”方能有效保护。
      （二）厘清两种保护的价值取向，完善民间文学艺术权利主体制度
针对前述民间文学艺术的权利主体之争，笔者认为，国家不能作为民间文学艺术的著作权主体。因为如果国家被规定为权利主体，那么最直接的后果则是剥夺或削弱了发源地群体或民族相对独立的，也是民间文学艺术存在和发展的最重要原因的私权利益。尤其在我们这样一个幅员辽阔的多民族国家，更不宜简单地以国家替代这些发源地群体或民族。主体之争揭示了学界对民间文学艺术公权保护与私权保护存在认识上的误区。毋庸置疑，公权保护强调的是国家在保护民间文学艺术上的职责或行政保护行为，如普查、建档、研究、保存等，以及为实现这些保护行为而提供的行政、财政及技术等措施。私权保护旨在规范和调整民间文学艺术知识产权人的民事权利或行为，保障相关权利人的精神权利和财产权利能得以实现。虽然二者在保护对象上重叠，但本质上存在差异，行政保护不能取代民事保护，反之亦然。简言之，行政保护是措施和手段，民事保护才具有终极目的性。
      民间文学艺术来源群体民事行为能力的欠缺，是构建民间文学艺术知识产权保护的一大制度障碍，也是民间文学艺术权利主体之争的重要原因。版权法上，“作者”的身份定位经历了从普通工匠到创作天才、从个人主义到集体主义与个人主义相结合的嬗变过程。民间文学艺术的创作和传承规律，决定了民间文学艺术权利主体也是一种集体和个人并存的二元结构，与现代版权的二元主体结构具有契合性。集体主体和个人主体相结合的版权二元主体结构，为民间文学艺术版权保护提供了权利主体构建的适当路径。具言之，一方面，法律明确规定由民间文学艺术来源群体享有版权，另一方面，通过引进并适当改造民事代理制度中的法定代理制度就可以有效地解决权利主体的行为能力障碍问题，即由国家各级政府中的文化行政主管部门或版权行政主管部门作为法定代理机构代表民间文学艺术群体具体行使有关民间文学艺术商业性使用许可合同的签订、履行、仲裁、诉讼等权利并承担相关义务。对于具备“法人”或“其他组织”主体资格的部分民间文学艺术来源群体，以及对于享有民间文学艺术权利的具备完全民事行为能力的自然人，则由其自己或其授权的他人管理或行使版权，不实行法定代理制。[13]
      （三）彰显传承人的人文价值，采取有效措施保障传承活动可持续发展
      对一个民族来说，无形文化遗产是本民族基本的识别标志，是维系民族生存和发展的源动力，但如果没有民间文学艺术传承人的存在和坚持，它就会不可避免地消亡。民间文学艺术作为一种“活态”文化，除了需要收集整理保存那些物质性的载体、或通过记录等手段将其物质形态化外，更重要的是要对掌握、表现优秀民间文学艺术的人加以有效保护，使之通过个人、群体、民族之间的传承在现今以至未来社会中得以不断延续和发展。从这个意义上说，民间文学艺术的“保护”就不仅仅是一种物质形态“保存”，而更体现为对那些作为传承载体的传承人的活态的保存。[14]
      民间文学艺术的传承分为自然性传承和社会性传承两种形式。所谓自然性传承，意指在无社会干预性力量的前提下，完全依赖个体行为的某种自然性的传承延续。许多民间文学艺术基本上是靠这种方式延续至今的，最典型的就是个体之间的“口传身授”。但这种方式往往因为社会、经济、文化以及个体的变迁而受到极大的制约。所谓社会性传承，是指在社会某些力量介入或干预下的传承，包括立法机构、行政部门、社会团体等的各种行为干预和支持。它是现今民间文学艺术传承的主要方式。
      为赋予民间文学艺术鲜活和持久的生命力，也使得一些民间“绝技”后继有人，我们应该采取切实有效的措施确保民间文学艺术的传承与弘扬。具体表现在：其一，通过社会干预性力量支持或保障自然传承活动的实现，包括采取法律、行政、财政、技术等措施，建立代表性传承人保护制度和保障机制，最大限度地避免重要和优秀的非物质文化遗产及其传承人的消失，为子孙后代留下文化的基因和血脉。其二，有效保护、维护传承活动所赖以生存的特定的传统文化生态环境和社区环境，使自然传承活动具有可持续发展的条件和土壤。其三，通过大众传媒、舆论等工具大力宣传民间文学艺术保护，营造有利于民间文学艺术传承的公众环境。同时，通过教育途径将传承活动纳入其中，使其成为公众特别是青少年教育活动、社会知识文化发展链条中的一个重要环节。  北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，北京西城律师，北京东城律师。
（四）确立科学的民间文学艺术价值评估机制，构建民间文学艺术权利流转制度保障体系
      其一，确立科学的民间文学艺术价值评估机制。民间文学艺术价值评估的目的在于相对准确地确定民间文学艺术的价值，这对于民间文学艺术的知识产权管理、贸易及侵权保护等方面都具有重要意义。目前，比较流行的评估知识产权价值的方法有三种。其一，成本法。成本法主要是指依据开发一项知识产权所花费的成本或者是重置一项知识产权所需要花费的成本。这种方法不反映从资产的所有和使用中带来的经济利益，相反，它只反映资产的最小价值。申言之，成本法给与知识产权所能够带来的市场收益关注不够，即它未能反映资产潜在的收益。故成本法经常适用于技术使用的萌芽期或者没有适用市场或没有获得收益的资产。其二，市场法。市场法是指无形资产通过比较在相似的市场环境下，相似资产的近期销售或其他交易方式的差别而进行的价值评估。这种方法如果在一个活跃的市场环境中是最适宜的。但大多数无形资产的交易不够频繁，无法建立以市场为评估基础并可与其他资产比较的价值评估。由于缺乏充分竞争的知识产权市场，所以无法形成有效的价格机制。其三，收益法。收益法是根据知识产权未来所能够产生的收益来进行估价的。这种方法应用最广，因为使用收益法进行价值评估所必需的信息通常相对精确并且很容易获取。根据收益法，一项资产的价值是指给资产所有者带来的未来经济收益的现有价值。这种方法要求对由于知识产权而产生的未来收益流的预测，对未来收益流期限的估价预测，以及对收益流相关风险评估。虽然收益法由于包含多项评估，看起来没有成本法精确，但是评估需要的信息可以被精确地开发和确定。这种方法额外的好处是它具有通过参数调整进行的敏感性分析，这样可以更好地理解在特别情形下价值评估各种因素的重要性。[15]
      由此可见，成本法和市场法都有较大的局限，成本法只适用于某些特殊的资产，市场法则依赖于较为充分的信息披露，而收益法的应用范围更广，更为适合知识产权价值的评估，[16]自然也适合民间文学艺术的价值评估。但是，民间文学艺术的价值评估相对于专利权和商标权而言较为复杂。专利权和商标权一般涉及两种贸易形式，一是整体转让，二是许可使用，所以专利权和商标权的评估一般只涉及专利权和商标权整体价值评估或者许可使用权价值评估。而民间文学艺术权利的内容和交易形式都要丰富的多，它涉及权利人的精神权利和财产权的问题。以财产权为例。民间文学艺术权利人既可以进行著作财产权整体转让或许可使用，也可以选择财产权当中的一项或几项进行转让或许可使用。如果将每一项权利（或者与其他权利一起）的转让或许可使用作为一种交易形式，按照数学中排列组合的计算方法，著作财产权一共可以呈现中的交易形式将令人惊奇，这是商标权与专利权所无法比拟的。而每一种交易形式都涉及评估问题。由于著作权中不同权利的赢利模式不同，在采用收益法进行评估时，应根据不同的赢利特点进行计算。[17]
      其二，引进集体管理制度。民间文学艺术集体管理制度，是指民间文学艺术权利人授权有关组织代为集中管理著作权、邻接权的制度。民间文艺集体管理制度是实施版权法的重要手段。网络数字技术的发展引起了民间文学艺术表达形式的载体形式、使用方式和传播手段的巨大变化，权利人在行使权利的过程中，不可避免地出现了对其权利不能控制或难以控制的情形。多数情况下，权利人不知道也不可能知道网络侵权事实的存在，即使知道侵权事实的存在，出于讼累及诉讼成本的考虑，也很难逐一去主张权利。采用集体管理组织的形式无疑可以弥补以上的不足。可以说，如果没有集体管理，民间文学艺术权利人的权利行使有一半以上将会落空。
      从性质上讲，著作权集体管理是一种民事权利管理制度，是信托的一种具体形式，[18]即权利人将自己作品的版权一并转让给集体管理组织。采取信托方式的最大优越性在于，集体管理组织根据著作权人的授权，能够以自己的名义来行使所管理的权利；同时，集体管理组织具有独立的诉讼主体资格，能够以自己的名义向侵权人进行包括诉讼、仲裁在内的法律交涉，这对于维护民间文学艺术权利人及其传承人的正当权益无疑是有积极意义的。
      需要指出的是，前述的法定代理制度表面上似乎与集体管理制度相冲突。其实，法定代理制度所要解决的是权利主体民事行为能力欠缺的问题，集体管理制度则是权利的具体行使方式问题，两者的目的和价值取向不一样，但是二者结合起来，能相得益彰，充分保障民间文学艺术权利人权利的实现。结语
      当前，我国学界对民间文学艺术的法律保护存在“综合保护模式与单一保护模式”、“直接保护模式与间接保护模式”、“著作权保护模式与特别权利保护模式”及“现行著作权模式和经有限修改的著作权模式”[19]等理论分歧，争议的焦点则集中在“特殊权利保护”与“著作权保护”这两种模式的选择上。从法理层面来分析，我国《著作权法》第6条回答了两个问题：其一是民间文学艺术作品实行著作权保护；其二是授权立法的问题，即民间文学艺术作品的保护办法或措施由国务院“另行规定”。据悉，我国《民间文学艺术著作权保护条例》已纳入了国务院立法规划。诚然，即便将来有了民间文学艺术的著作权保护条例，但民间文学艺术毕竟与著作权法意义上的作品存在诸多不同。同时，民间文学艺术也不同于一般的财产权客体，它既包含有形资产，又包括无形资产，既包括个人财产利益，也牵涉到国家和民族的利益，对民间文学艺术的保护、开发和利用还需要理论研究的更加深入和司法实践经验的进一步积累。

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