共同危险行为若干问题探析

共同危险行为制度萌芽于古罗马法的“倒泼和投掷责任之诉”，正式创立于1900年颁布的《德国民法典》。共同危险行为制度在制定法上的确立源于《德国民法典》第830条第1款后段的规定，其后为大多数大陆法系国家或地区的民法典所确认。《德国民法典》第830条第1款规定：“……（一）数人因共同侵权行为造成损害者，各人对被害人由此所受的损害负责任；（二）不能查明数关系人中谁的行为造成损害时，亦同；（三）教唆人和帮助人视为共同行为人。” 其中第二项即为共同危险行为。
　　在英美法系侵权行为法中，不存在独立的共同危险行为制度，而是将其作为共同侵权行为之一种。在我国的侵权法领域，共同危险行为一直是立法上的一大空白，相关的理论研究也不够全面、系统和深入。我国《民法通则》及其《试行意见》没有对共同危险行为作出规定，无疑是制定法缺失的遗憾。这不仅关系到立法完整性问题，而且造成了司法实践中的混乱，突出表现在两个方面：一是因法律没有明文规定，往往造成对受害人权利保护的不周甚至无法为其损害进行救济；二是对共同危险行为界定没有制定法依据，将有些不属共同危险行为按共同危险行为对待。2003年12月29日最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定以司法解释的方式弥补了这一立法上的缺失，具有重大的现实指导意义。

　　一、共同危险行为的概念、特征及构成要件

　　（一）共同危险行为的内涵及特征。

　　传统民法理论认为，共同侵权行为可分为三种：（1）共同加害行为，又称狭义的共同侵权行为；（2）共同危险行为，又称准共同侵权行为；（3）教唆、帮助的共同侵权行为。随着新荷兰民法典对团伙责任的规定产生，团伙的共同侵权行为亦属共同侵权行为类型之一种。共同危险行为又称准共同侵权行为，作为共同过错的另一种形式，它是指二人或二人以上共同实施危及他人人身或财产安全并且已造成损害结果但不能判明其中谁是加害人的侵权行为。

共同危险行为具有以下特征：

　　1、行为是由数人实施的。共同危险行为的行为主体必须是二人或二人以上，这是共同危险行为成立的数量特征。

　　2、数人共同实施了危及他人人身或财产安全的行为，即行为的性质具有危险性。这种危险性指的是侵害他人人身权利、财产权利的可能性，这是共同危险行为的质量特征。

　　3、具有危险性的共同行为是致害原因。即数人实施的共同危险行为在客观上必须造成了现实的损害后果。

　　4、损害结果不是共同危险行为人全体所致，但不能判明谁是加害人。

　　（二）共同危险行为构成要件

　　共同危险行为不同于一般或者典型的共同侵权行为，共同危险行为除需具备主体的复数性以及损害结果的同一性外，还需具备以下的特殊构成要件：

1、共同行为人实施的行为均具有共同危险性质。

　　对危险性应从以下两个方面把握：一是其行为本身具有违法性；二是共同危险行为都在客观上有危及他人财产和侵害他人人身的现实可能。首先，数人实施的行为有致人损害的可能性；其次，此种危险只是一种可能性，共同危险行为人的行为没有特定的、共同的指向，即没有人为的侵害方向。

　　2、实际侵害行为人不明。

　　共同危险行为所造成的损害后果，不是全体行为人的共同行为而是其中某一人或部分人的个别行为所致，这是共同危险行为与共同加害行为的本质区别，而且实际侵害行为人无法判明。

　　3、整个共同危险行为与损害结果之间具有关联性。

　　即具有危险性的共同行为是在同一时间、同一地域、对同一对象实施的，它与损害事实之间有着某种可能的因果关系。缺乏这种客观可能性的联系，就构不成共同危险行为。

　　二、共同危险行为连带责任的归责基础

　　基于共同危险行为与共同侵权行为在构成要件以及责任归责基础不同，因此，将共同危险行为作为一种独立制度予以确定具有必要性。正如日本穗积沉重博士指出：“在很多的场合如多人实施暴力的场合，要求实际证明加害者的话，受害者就只能因此而受损害，就会造成没有法律上的保护的情况。因此出于公益上的考试作出这样的规定是相当的。”

　　各国法律从保护受害人的角度出发，对共同危险行为人均 课以连带责任。对连带责任归责基础学界主要有以下三种学说：1、主观的共同关系说。该学说认为对全体共同危险行为人课以 连带赔偿责任的基础在于行为人的主观过错。2、关于（参与）部分不明说。该学说认为共同危险行为事实上由全体共同行为人所加害，但不能知各自所关于（参与）之部分的情形。3、实际侵害行为人不明说。此学说为现今日本界的通说，认为实际加害由一人或一部分人所为，因不知谁是实际侵害行为人，而由法律推定全体共同危险行为人承担连带责任。

　　笔者认为，共同危险行为人承担连带责任的基础在于法律在实际侵害行为人无法确定的情况下，基于对受害人提供保护的考虑，将全体危险行为人认定为一个侵权主体的推定。因为在共同危险行为中，每个危险行为人的行为都有致害的危险性。为了保护受害人的合法权益，增加受害人获赔机率，同时考虑到全体侵害行为人对于危险的形成均具有过失，尽管不能判明确定谁是真正的加害人，法律仍有必要将全体共同危险行为人的行为视为一个整体，不需苛求受害人对真正的加害人进行举证证明。正如王泽鉴所说：“在此种情形，对实际上未为加害而未能为证明之人难免过苛，但若不为赔偿，对被害人则绝对不利，权衡轻重，法律仍不能不令数人负连带侵权责任。” 。

　　三、共同危险行为的责任承担及免责问题

　　（一）共同危险行为的责任承担

　　在共同危险行为责任中，实际存在着双重的责任问题：一是共同危险行为人对受害人的连带责任；二是共同危险行为人之间的责任分担关系。

　　1、共同危险行为对受害人的连带责任。

　　共同危险行为属于广义上的共同侵权行为，而《民法通则》第一百三十条已确立共同侵权行为承担连带责任，《解释》第四条也对共同危险行为人对受害人规定承担连带责任。所谓共同危险行为人对受害人承担连带责任，是指受害人有权向共同危险行为人中的任何一人或数人请求赔偿全部损失，而任何一个共同危险行为人都有义务向受害人负全部赔偿责任。连带责任不仅使受害人的赔偿请求简便易行、举证负担轻，而且有利于受害人的保护。按连带责任要求，受害人既可以对全体共同危险行为人请求赔偿，也可以对一个或部分共同危险行为人请求赔偿。同时共同危险行为人既可以作为一个整体对受害人的损害承担全部责任，也可以由共同危险行为人中一人或部分人承担全部责任，而一人或部分人承担全部责任后，也就解除了全体共同危险行为人的责任。

　　2、共同危险行为人之间的责任分担及求偿。

　　共同危险行为人之间承担责任比例，除法律另有规定或者契约另有约定外，一般是平均分担，即各人以相等的份额对损害结果负责，在等额的基础上，实行连带责任。部分共同危险行为人对受害人承担连带责任后，能否向其他共同危险行为人追偿，各国法律规定不一。我国《民法通则》第八十七条规定：“负有连带债务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”因此，共同危险行为人中的一人或者部分人承担了全部赔偿责任以后，有权向其他应责任而未负责任的行为人追偿。

　　（二）共同危险行为的免责问题

　　对于行为人能否通过证明自己没有加害行为而免责，学界观点主要有以下三种：

　　1、肯定说。

　　该学说认为，被告之一或者之一部分得证明自己没有实施加害行为而免除责任，无需证明他人为真正的加害行为人。即只要证明自己不是加害人则可以不承担共同危险行为的民事责任。

　　2、否定说。

　　该学说认为，行为人不可因证明自己没有加害行为而免责。因证明自己未有加害行为，并非当然他人即应负责，且可能因此发生全体推卸责任之现象。

　　3、折衷说。

　　该学说认为行为人能够证明自己未为加害行为，且能证明由何人所为，才能免责。

　　笔者认为，采肯定说较合理。因为共同危险行为人中一人或部分人举证证明自己未实施加害行为，就已脱离法律推定的“惹起人”的范围，应当予以免责。因为要求共同危险行为人举证证明自己没有实施加害行为才能免责，已经是对免责要求颇高，事实上多数人也无法做到此点。《解释》第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”。本条规定也采纳了肯定说的观点。

　　四、实务中应注意的问题

　　1、受害人能否免除部分共同危险人的责任问题。

　　一种观点认为，共同危险行为具有“共同性”，受害人如果明示免除部分共同危险的民事责任，则应认为是对全体共同危险行为人连带责任的免除，这在英美法中称“释放”，即免除连带债务的意思表示（契约）发生绝对效力。另一种观点认为，连带之债的债权人一部分连带债务人免责的意思表示，原则上只有免除相对人债务份额的效果，其他债务人就被免除份额之外的剩余债务仍应承担连带责任。笔者同意“相对效力”的观点，即赔偿权利人免除部分共同危险人的责任是他有权作出的一个意思表示，只要这种意思表示是确定的，即应对连带债务产生相对效力。

　　2、共同危险行为与无意思联络数人侵权的异同。

　　两者相同之处在于行为主体的复数性以及对致人损害的无共同过错两个方面，而两者主要区别有：（1）共同危险行为适用的前提是共同危险行为的存在，这在无意思联络数人侵权中并不必然存在；（2）共同危险行为与无意思联络的数人侵权中的数个人的确定与否不同。共同危险侵害行为人无法确定，而无意思联络数人侵权中，侵权行为人是明确的。

　　3、共同危险行为的举证责任分配原则

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第七款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”据此，共同危险行为的举证责任分配原则为举证责任倒置。即如果共同危险行为人能证明自己没有过错，其行为并不导致受害人损害的发生，则其不承担侵权赔偿责任，否则，应由数个共同危险行为人共同承担连带赔偿责任。适用举证责任倒置，能够减轻受害人举证的负担和困难，有利于受害人救济请求权的行使，能够更有效地制裁民事违法行为，实现法律的实质公正。

　　参考文献：

　　1、罗结珍译的《德国民法典》，中国法律出版社，2000年3月第二版。

　　2、黄松有主编的《最高人民法院人身损害赔偿案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2004年1月第1版。

　　3、王利明著的《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社，2004年版。

 福建省漳浦县人民法院  林振通