论我国民事诉讼协议管辖的正确适用

一、导论
　　管辖权制度是民事诉讼体系中最重要的制度之一，法院的民事审判庭每年都要审理很多当事人提出管辖权异议的案件，而在这些案件中，当事人就双方所作的协议管辖是否有效存在争议的又占相当比例。如原告向双方在合同中约定的管辖法院起诉后，被告却以协议管辖无效为由向法院提出管辖权异议，主张将案件移送其他法院审理；或是原告起诉后，被告以双方有协议管辖的约定为由向法院提出管辖权异议，主张受诉法院没有管辖权等。

　　协议管辖就意味着当事人依法协议选择了合同纠纷的管辖法院，法律就要对此加以保护，维护这一协议的合法性、有效性，协议管辖为当事人进行诉讼提供了方便。由于处理纷争的法院是当事人共同权衡后选择的法院，是基于双方当事人对该法院的信任，那么双方接受法院裁决的心理基本是平衡的，有利于解决纠纷，有利于生效裁判的执行。但是协议管辖相关问题的解决具有一定难度，所以对这一问题作探讨很有必要。

　　二、明确规定默示的协议管辖

　　从诉讼经济、诉讼效率、尊重当事人意愿等角度考虑，在国内民事诉讼中明确规定默示的协议管辖具有积极意义。

　　1、有利于消除现行规定的混乱状态

　　现行《民事诉讼法》第38 条的规定是有缺陷的，对于在受诉法院无管辖权的情况下，如果当事人未在答辩期间内提出异议并应诉答辩的话，那么事实上受诉法院又基于当事人的默示而取得了管辖权。然而《民事诉讼法》并没有规定受诉法院有管辖权，也没有否认受诉法院无管辖权。这一缺陷造成了事实上存在极不规范的默示协议管辖制度。

　　2、有利于建立完整、统一的协议管辖制度

　　凡是承认协议管辖的民事诉讼制度，一般都既规定了明示的，又规定了默示的。我国《民事诉讼法》仅在涉外民事诉讼中规定了默示协议管辖，而在非涉外诉讼中却无相应的规定。这种内外有别的规定有害于法律制度的完整统一。

　　3、有利于方便当事人诉讼

　　增设默示协议管辖可以使诉讼当事人更加灵活地利用协议管辖制度，既便利他们进行诉讼，又有助于提高诉讼的效率。不承认默示协议管辖并不能有效地解决地方保护主义问题。与其对默示协议管辖持消极态度，不如持积极态度，一方面增设默示协议管辖，另一方面采取相应对策，防止它被滥用。

　　在默示协议管辖上，德国法采取法官释明的办法告知管辖错误及后果，而日本和我国台湾地区则不予释明。从理论上讲，德国法的做法更为合理。我国在设计默示协议管辖制度时，应考虑国内民事诉讼程序与涉外民事诉讼程序的相统一，对国内外当事人平等对待，以体现民事诉讼法的同等原则。在具体设计上为防止一些地方法院利用被告在管辖权问题上的无知或疏忽，可考虑参照德国模式设置默示协议管辖，即当受诉法院没有管辖权时，应在本案辩论前将此点向被告指出，并告以不责问而进行本案辩论的结果，被告不主张管辖权错误而进行本案的言词辩论时，受诉法院依当事人的默示而取得管辖权。

　　三、选择法院的范围应扩大到当事人都认可的方便诉讼的任何法院

　　意思自治是现代民法的基本原则之一，在对当事人民事权利保护的过程中，对双方当事人的意思自治予以特别的尊重，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，这是我国民事诉讼法确立基本原则之一。它使原本可能捉摸不定的管辖权的确定过程变得更为灵活而且稳定性强。在当事人被赋予了选择管辖法院的权利的条件下，合意法院往往是最能便利当事人解决争议的法院。更多的从便利诉讼的角度出发，那么选择的法院，一般的来说，应该是诉讼效率比较高，节省司法资源和社会成本比较多的法院。

　　现行法律规定从列举的5种法院里选择一个，其立法原意主要是为了法院调查案件事实或调取证据的方便，但随着当事人逐渐成为举证责任主体、法院调查取证制度越来越趋于严格，以及交通、信息沟通越来越方便、快捷，形式越来越多样的变化，是否便于法院调查案件，不应再成为限制当事人基于意思自治协议选择管辖法院范围的一个因素。当事人可以合意选择与案件有联系的法院，而不限于民诉法第二十五条规定的５类法院。事实上还可以给当事人更大的选择空间，即只要双方当事人都觉得方便诉讼、共同认可的任何法院在不违反级别管辖的情况下都可以在被选择之列。当然，双方是否共同认可所选择的法院，当一方当事人向受诉法院表示有异议时，还应由另一方当事人向法院提交证据证明。

　　选择法院范围的扩大对克服地方保护主义，更好地发挥协议管辖制度的功能和效用，具有重要意义。

　　四、不从形式上苛求当事人作单一的选择

　　司法实践中，有些民事案件，双方对解决争议的法院进行了约定，但由于依照现行法律过于严格的规定认定对管辖法院约定不明，还没有进入纠纷实体解决，在程序上先耽误了时间。其实双方对管辖法院的约定从文义上可明确推定管辖法院，只要对协议管辖作扩张理解，就可以从放宽协议管辖的限制角度来完善、发展协议管辖制度。

　　再如实践中，对于当事人虽选择了基层法院，而标的较高应由中级法院管辖的案件，现行法律条件下，通常认定该协议管辖违反了级别管辖的约定，应为无效。但当事人本没有协议变更级别管辖的合意，即没有协议将应由中级法院审理的案件变更为基层法院审理的意思表示，不存在违背审级，扰乱司法系统的问题，非要让当事人在纠纷发生前就明确地预见到将来的诉讼标的额究竟是达到哪一级法院的收案标准，是对当事人的一种苛求。因此，本着放宽对协议管辖的限制的理念，该种情况下法律应当允许当事人选择两个法院，并约定其顺序，从而认定当事人合意的有效性。

　　国外的立法例并没有要求当事人协议时必须择一确定管辖法院。我国最高人民法院“为何要独树一帜，将当事人协议之范围限于一个联结点所在地法院呢” ？从最高人民法院的上述司法解释中不难发现“不明确”是其根本理由，进而由于不明确，因而无法按协议执行。如果说当事人协议选择两个以上管辖法院是不明确的和无法执行的，那么，我国《民事诉讼法》从第24 条到第33 条关于特殊地域管辖及第34 条中关于继承遗产纠纷案件的专属管辖的规定中都设置了两个以上人民法院管辖，难道都是不明确的和无法执行的。其实，我国《民事诉讼法》第35 条针对两个以上人民法院都有管辖权的共同管辖诉讼，早已作出了明确规定：“原告可以向其中一个人民法院起诉，原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”因此，协议管辖的“择一”要件应予废除。当事人可以同时协议选择两个以上法院，并依顺序确定争议的实际管辖法院。

　　五、扩大协议管辖适用案件的范围，应拓展至涉及财产权益的大部分民事案件

　　现行《民事诉讼法》将国内民事诉讼协议管辖的适用范围限定在合同之诉中，越来越不适应经济发展的需求。从审判实践看，其他类型案件的协议管辖较之合同纠纷的协议管辖数量要少得多，因为合同纠纷中的管辖协议通常是在纠纷发生之前造成的，能否达成管辖协议有时就是合同能否成立的一个重要条件。所以，合同案件容易达成管辖协议，而且有些管辖协议不一定就是双方当事人自愿的，对一方来说只是为了合同成立不得已而同意。而合同之外的侵权、离婚等条件。当事人一般只能在纠纷发生之后才能协议管辖法院，在此情况下，选择管辖权属于原告，被告在管辖法院上无法向原告施加什么压力，这就决定了此类案件能够达成管辖协议的数量比较少。凡达成管辖协议的，大都建立在自愿、互利基础上，实际效果会更好。

　　协议管辖可以适用于当事人有处分权的一切财产性争议，而不限于合同争议。根据财产权案件的不同特点，适用协议管辖的民事案件主要应为以下几种类型:

　　1、合同案件

　　市场经济要求促进国内市场和国际市场的接轨，加入到国际经济秩序中。由此决定了作为市场经济运行的基本方式“合同”必须反映市场经济的需要，并允许当事人对因合同所产生的纠纷平等自愿地协商管辖法院。我国民事诉讼法将协议管辖的适用范围限定在合同之诉中，也正是基于以上考虑。

　　2、侵害财产权的案件

　　对于非法侵害他人财物所有权、他物权、占有及债权等行为，从维护当事人的利益及保护交易安全出发，完全有可能由当事人在侵权行为发生前或之后协商管辖法院。

　　3、不当得利纠纷案件

　　不当得利是指无合法根据取得利益而造成他人损失。不当得利所包含的利益指财产上受到的利益与当事人取得利益的方式无关紧要，只要不违反法律之禁止性规定，当事人完全有条件有可能协商选择与不当得利案件有最低限度联系的法院来处理双方已经发生的纠纷。

　　4、无因管理纠纷案件

　　此处的管理主要指对财产的保存、利用、改良或者处分等。无因管理的成立在当事人之间发生债权债务关系。在纠纷发生后，只要不违反法律禁止性规定，双方当事人可以在平等自愿的基础上达成管辖协议，以解决双方发生的争议。

　　5、夫妻约定财产制纠纷案件

　　随着经济发展及社会进步，许多夫妻在婚姻关系缔结前或之后进行财产登记或公证的做法在实践中逐步普及，对于夫妻约定财产登记制上的单纯财产诉讼在实践中成为可能。因此，应从立法上将夫妻约定财产制引起的争端纳入协议管辖的适用范围，由夫妻双方自行协商确定管辖法院。

　　6、抚养、赡养费追索案件

　　由于抚养、赡养费追索案的原告往往是年幼或年迈体弱者，单纯地以被告住所地确定管辖法院会造成原告的不便，增加其诉累，影响到原告权利的实现和实现程度。因此，为达到体现公平和效益的目的，在立法上应当允许当事人协议选择原告或被告住所地人民法院管辖，以利于更好地保护弱者的诉讼权利。

　　7、人身权案中主要涉及财产性质的案件

　　这类案件完全有可能由当事人合意来确定管辖法院。随着市场经济的日益健全与发展，亲属财产制纠纷所涉利益日益深广，解决亲属关系上的财产权益案件的管辖权冲突问题也越来越迫切，协议管辖向亲属法领域拓展必将成为趋势。

　　六、协议管辖不仅限于书面形式

　　作为管辖权协议的形式。国际立法的趋势是从封闭转向开放灵活。我国《合同法》第十一条对合同形式的规定实际上与《海牙公约(草案)》以及《联合国电子商务示范法》的精神是基本相符的，1999年《海牙公约(草案)》的第四条第二款规定：选择法院协议如以下述形式签订或确认，则在形式上有效：(a)书面形式；(b)以任何其他联系方式，且该方式能提供可获取的信息，使其日后能被引用；(c)按照双方当事人通常遵守的惯例；(d)按照当事人双方知道或应该知道，并在有关的特定贸易或商务中相同性质合同的双方通常遵守的惯例。作为各国电子商务立法指导性文件的1996《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》对电子商务立法采取了媒体中立原则和作用等同原则，法律对于不论采用何种媒体、形式和通讯手段进行的市场交易都采取一视同仁的态度，不因交易采用的媒介、形式和通讯手段的不同而厚此薄彼；作为证据的证明力方面不应适用媒体、形式和通讯手段的差异而对非纸质载体采取歧视性的态度。我国完全可以接纳《海牙公约(草案)》的规定。

　　协议管辖不仅仅限于书面形式，尤其是不能仅拘泥于传统的合同书形式，信件、数据电文，对电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件或视听资料等有一定载体的诸多形式也应被肯定。这样的修改与市场经济和现代网络通讯技术的迅猛发展，与网上购物、电子合同的日益增多，与当事人的意思表示形式越来越多样化的实际情况相适应。

　　如果现在我们仍然固守《民事诉讼法》第二百四十四条“书面要求”的保守立场，将管辖权协议的形式限制在纸质媒介的范围之内，其结果将是国际经济交往中众多以数据电文形式出现的管辖权协议被认定为无效，我国法院则会大量丧失对这些争议的管辖权，这对保护本国当事人的利益、保证国际交往的顺畅进行都是不利的。

　　七、结束语

　　公正与效率是当代民事诉讼的基本价值目标，亦是拓展协议管辖适用范围所应追求的最终目标。协议管辖适用范围的拓展对于实现司法公正、提高诉讼效率有着积极的推动作用。让当事人充分发挥对权利的处分，应不会导致有学者担心的管辖上的混乱，相反，由于减少了可能发生的争议，排除了其他法院的管辖权，会使管辖制度更加有序。

　　我国协议管辖的范围与世界各国通行的有关规定不合，应扩大案件协议管辖的适用范围。协议管辖适用范围的扩大强化当事人合意对确定法院管辖的作用，并对法院的职权有所弱化，在一定程度上扩大了当事人的选择自由权，符合民事诉讼模式改革的方向。

　　注释：

　 [1]江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第331-335页；陈爱武著：《合意管辖制度：法理、问题与对象》，载《南京师范大学学报》2001年第3期。

　　[2]黄川著：《民事诉讼管辖研究》，中国法制出版社2001年版，第198页。

 江苏省常州市天宁区人民法院  赵鸿生