诉讼和解，和谐司法的选择（中）

（二）诉讼和解制度有利于构建和谐社会

当前，我国正在构建社会主义和谐社会，诉讼和解是有效化解各种社会矛盾的重要司法措施。

在我国，民商事案件已经占到人民法院审理案件总数的９０％以上。近几年涉诉上访案件增多，影响社会和谐稳定的因素增多，所反映出来的问题绝大多数与民商事审判有关。人民法院审理好民商事案件，有利于在更大范围、更广大的领域内维护社会稳定。

1、和解能够减少对抗性

诉讼和解能够减少诉讼中的对抗性，为双方当事人提供对话沟通的机会，有利于纠纷的平和解决。

诉讼和解简化了诉讼程序，与判决的正当性是严格按照程序而形成的不同，诉讼上的和解是以当事人的同意作为其正当性原理的，在诉讼和解中可以相当自由地选择和简化程序，使案件不必严格按照法律所规定的死板和冗长的诉讼程序进行。当事人不在法庭、法袍、法槌前的活动，其对抗性必然会有所减小。在诉讼和解中，当事人协商讨论的可以是纠纷的法律问题，也可以涉及道德问题甚至情感问题。这种情、理、法的相互交融，互谅互让，极大地缓和了双方的紧张关系，使纠纷不但可能获得法律上的解决，而且可能会得到实体上和心理上的完全解决。一般来说，严格按照程序法和实体法审理案件能够保障法院对讼争案件作出正确的裁判，但在某些情况下，一刀两断式的判决却会显得过于僵硬，甚至会导致实质正义与形式正义的背离。比如，很多纠纷本身并无明确的法律依据，而由法官根据自由裁量权作出的裁判一方面往往很难保证当事人和社会能够接受，另一方面也会造成法律适用方面的极大的不统一和不确定的结果。有些纠纷涉及一些法律上难以调整的领域，其发生又具有一定特殊历史背景和社会因素，如农村土地承包、移民、非法集资、拆迁等问题；在许多案件中，还涉及法律和地方习惯的冲突、情理法的冲突、民众和政府的冲突、个体利益与群体利益的冲突等等。仅靠法院判决或强制执行，必然会导致双方的对抗加剧，还可能酿成大的事端，危及全局的稳定。

2、诉讼和解能够促进法的安定性

诉讼和解有利于保障社会秩序的稳定性，可以促进法的安定性的实现。

从纠纷解决的社会效果来说，裁判的对抗机制不如和解的对话机制有效。诉讼和解制度下通过双方公平博弈取得的结果，要比裁判体制下的第三方强制正义更能为当事人所接受。在诉讼和解中法官不再扮演主角，相应地，法官的责任也减轻了：对于当事人之间达成的和解协议，法官只需要进行形式上是否合法的审查；既不必再对那些真正自愿成立但事实上可能并不清楚的和解负责，也不会由于和解中单方面作出让步而受到保护不力的批评。当事人对纠纷的真相和自己的利益所在十分清楚，经过自愿选择的处理结果，应当最符合他们自己的利益需求，也最接近当事人追求的实体公正。诉讼和解时法官完全居中，更能体现法院公平、公正的职能作用，体现司法公开、透明的特点。

众所周知，在我国诉讼量增长、判决比例提高的同时，审判的上诉率、再审率居高不下、判决缺乏既判力和终局性已成为我国司法最严重的问题之一，这些上诉、再审、申诉、缠诉的频繁、大量发生，也极大影响了社会的稳定及法的安定。而通过诉讼和解解决纠纷，有利于当事人息讼，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象，还可降低诉讼成本，节约司法资源，促进社会和谐稳定。

综上，与由第三方作出有拘束力的判决不同，诉讼和解由于给予当事人自主决定的权利，因此可以不必在证据审查、认定事实和如何适用法律规范的辩论上花费时间，当事人也可以尽量不去花钱聘请律师来处理复杂的诉讼程序问题，能够立即进入争论问题的核心，谋求纠纷的圆满解决。此外，与审判必须严格依照法律规范的普遍标准不同，在诉讼中进行和解时，当事人合意的形成基本上是以是否有利、是否有理的评价标准为基础，所达成的解决方案能够更贴切地反映当事人所处的实际情况。如果诉讼和解在纠纷的解决成本和解决内容两个方面都能充分发挥其通过合意来解决纠纷这一固有功能，则可以期望带来判决所无法达到的良好社会效果，从而成为与判决并立的另一种重要的纠纷解决制度。

三、诉讼和解与法院调解的关系

（一）二者区别

诉讼和解立法的立足点在于当事人方面，从当事人自主、自律、自愿达成合意从而解决纠纷的角度考虑问题，而法官劝谕和解、提出和解意见等职权活动无论多么积极都被视为当事人合意的外因，当事人永远是诉讼和解中起决定作用的重要角色。而法院调解是人民法院代表国家对案件依法行使审判权的一种职权行为，当事人只是法院调解工作的对象。

诉讼和解与法院调解中法官的地位不同。诉讼和解中，法官完全处于辅助地位，负责诉讼和解中的一些程序问题，如和解期限的审限扣除等进行操作，最终对双方的和解协议进行审查并予以确认。我国民事诉讼中的法院调解中，法官具有主导地位。调解提出、斡旋、调解协议的达成均在法官的主持下进行，法官还可能对当事人进行说服教育（特别是在婚姻家庭类案件中，双方通过法官教育调解和好的案件也有许多），调解方案多为法官提议或设计，而调解的次数与调解的艺术因法官个体的法律知识和实践经验不同会导致不同的结果。同一案件，不同的法官进行调解，调解的成功与否也不尽相同。诉讼和解与法院调解中当事人的地位不同。诉讼和解中，当事人完全处于主导地位，具有主动权，诉讼和解的提出、和解协议的达成、诉讼和解的终止都突显了当事人的意思自治。而法院调解中，当事人处于被审判者的地位，具有被动性。当事人要听从法官的调解建议，还有可能不得以经过必须的调解程序。（如婚姻案件必须经过调解）

（二）二者相同之处

二者都是以当事人合意解决纠纷为基础，是当事人在民事诉讼中处分权利的结果。诉讼和解自不必多说，法院调解尽管是法院行使行为，但其前提是允许当事人通过协商就权利义务分配达成合意终结诉讼。法院调解产生、存续的根本原因仍然在于承认当事人对诉讼权利和实体权利拥有处分权，承认诉讼程序可以因当事人达成合意而终结。从诉讼规律出发，完全可以说诉讼和解与法院调解建立的基础是相同的。

两者都可以在诉讼的主要阶段进行，都是当事人的处分权与法院职权行为交互作用的结果。法官尽可能促使当事人和解，诉讼和解的合意过程并不完全排除法官的介入，法官也并非扮演完全消极观望的角色。法院调解同样由法官和当事人参与，由当事人分别提出调解方案进行协商，或者由法官提出调解方案以供参考，法官从事实和法律方面为当事人摆明利害关系，当事人则从有利于实现自己利益的角度综合考虑是否接受调解，这个过程是法官与当事人以及当事人间意思交换的过程。

两者的最终程序处理结果相同。法院调解因两种原因而结束，一种是经过调解达成协议终结诉讼，一种是经协商未达成协议而转人下一程序继续审判或作出判决。达成调解协议的，由法官审查后依据调解协议内容制作调解书，解书送达后发生与生效判决相同的效力。诉讼和解同样是使诉讼依据当事人的合意而结束.当事人达成和解协议后，由法官作成笔录或作出合意裁判终结诉讼，该笔录或合意裁判生效后同样产生与生效判决相同或类似的效力(因各国规定不同而异)。可见，诉讼和解与法院调解的结果也是极为类似的。

（三）二者的关系

进入20世纪90年代后，不少学者在抨击法院调解弊端时提出了不少改革措施，其中关于诉讼和解与法院调解之间的关系，有很多论述，主要有和解替代论、彻底取消调解，完善和解论、建立新型的诉讼和解制度论三种观点。

由于我国幅员辽阔，历史和自然环境的原因各地发展程度很不平衡，特别是占全国人口80%的广大农村市场化程度并不高，一些偏远的乡村仍处于半自然经济状态，人口居住固定化，宗族血缘关系源远流长，十家九亲的现象也并不少见，依然处于熟人社会的状态。而农村社会的稳定是事关我国农村乃至全国改革和发展的重大问题。据统计，全国80%的民事案件发生在农村。而对因土地权属、用水等发生的涉群纠纷只靠强制手段往往难以解决，甚至会使纠纷双方大动干戈，如果强制过度还易引发暴力抗法事件，而通过疏导、调解的方式常常能使双方重归于好。事实说明，法院调解作为化解农村人民内部矛盾、确保社会稳定的手段不仅没有过时，而且十分必要。

调解制度与中国传统法律文化内涵相吻合。我们目前所进行的社会主义市场经济条件下的法治建设不可能不受千百年来积淀在人们大脑中的德治主义、调处息讼的无讼主义等传统的影响，而且这些影响也并不全是消极的影响，有其积极的一面。从现实角度看，由于诉讼率的高低并不代表政绩的好坏，因此“息讼”也就摆脱了惧怕争讼的阴影，而更多的着眼于采取一切手段化解矛盾，消除纷争，这对促进社会的健康发展有益无害。崇尚和谐也是诉讼调解制度存续的思想文化基础，它已深深融入中华民族文化传统和社会生活方式之中，在当今社会仍是主流的价值理念。

尽管法院调解的弊端确实存在，但这并不足以证明正在建设中的中国现代社会应完全抛弃调解，相反，调解制度的独立价值合乎社会需求，在今天仍有其积极、有益的作用，因此应当保存其有价值、永恒的成分，对调解制度进行转化、重构，从而自我完善。

司法政策对调解也由从轻视到重视的反复过程也说明了这一点。在“在短短十年的一个周期内，法院调解从热到冷，又从冷到热。” 2004年9月最高法院的《调解规定》公布后，法院调解进入了一个新时期，司法政策全面提倡鼓励调解。法院调解的改革与完善是需要的，但完全弃之不用，是不可取的。2004年10月，最高人民法院院长肖扬在美国耶鲁大学演讲时指出：“经过多年的实践，人们现在又开始逐渐认识到调解的作用”

鉴于我国目前处于社会转型期，各地的发展还不平衡，因此诉讼和解与法院调解可以发挥各自有优势，如有律师服务或对法律认知程度较深的当事人，和解可以发挥其功效，而在农村地区或针对某些情况下，双方当事人不能达成和解协议仅仅是因为“拉不下脸”，便需要法官充当“和事佬”的角色从中调解。

综上，本文认为，现在不应讨论法院调解与诉讼和解谁来替代谁的问题，应该考虑的是如何完善这两种诉讼制度，来发挥各自的长处，与审判一起构建我国的多元化解决纠纷的诉讼机制。随着社会转型的完成和当事人理性程度的增强，随着法律的逐步完善和法官素质的提高，随着社会自治的成熟和社会观念的转变，法律及司法对社会生活定纷止争、维护秩序和道德的意义将日益受到重视，诉讼和解与法院调解的价值与功能也许会得到新的解读。