论经济法与民法在构建和谐司法中的作用

[摘要] 法治从其诞生之日起，就注定在无休止的争论中前行，而时值当前，在东西方社会与法制的理论探讨与研究中年，随市民社会与政治国家理论作为一种流行的研究范式，向我们展示了极其丰富的理论内涵。但众人之言，百家之谈，同时也有走上莫衷一是理论歧途的危险。因此，我们更加有必要再争论冷却后，重新审视今天日益复杂的多元性社会，本文试图从市民社会与政治国家的角度，经济法与民法在构建和谐社会的不同作用，为构建社会主义和谐社会的法治体系提供更有力的理论支持。

[关键词] 经济法；民法；互补性；和谐司法


一、民法与经济法在社会中的不同地位与作用及局限性


由于市民社会与政治国家的分离，法律也因此在传统上的融合走向功能上的划分：大体可分为市民社会的法与政治国家的法，前者为私法，后者为公法。公私法的划分作为对法律基本分类构成了现代法治的前提。是人类制度中文明的重要组成部分，并且迄今仍在显示其生命与存在的充足价值。


（一）民法的作用——权利本位


虽然政治国家的分离使公共领域的社会秩序与整体性安全有了可靠性的保证，但在更为广泛的私人领域，公共权力也有鞭长莫及的地方，其复杂而又灵活的特点又使公共权力的行使成本增加。而作为实质上的民法，植根于市民社会的土壤，本身即具有相对灵活的特点，不但是个人私权的充分体现，而且也使调解市民社会自由与和谐的力量。


作为社会私权的基石，民法是包含了调整社会法律规范的总称，并以“私有财产神圣不可侵犯”、“平等交换”、“契约自由”为基本内容。这为当时商品经济法治化作了科学的构建，使商品经济获得了一个完整的法治基础以及成熟的法治模式，有利于社会的经济民主和政治，如同一位充满理性与智慧天使，在公平与正义之间为当事人双方设立规则，但这种规则却是建立在当事人自由表达其意志的基础之上，即无论他们表意如何，只要是不违反社会的公共道德与准则，我们都给与其以最大程度的尊重与认可。当且仅当他们因此而产生纠纷，而又各执一词，陷入协商难以解决的纷争时，民法才会介入，居中调解，以达到定纷止争的目的，从而实现对个体合法权益的维护。


（二）民法的作用——为权利而斗争


法律在其产生的最初便承载了实现公平的历史使命。而法作为一种能使人与人之间的社会关系得以对等的调整人的行为的规则：以私法自治为基本理念，以权利为本位。它的治世之权威功能就在于:一方面它用私法自治、权利本位来保证主体利益与经济民主的实现；另一方面它又“划定了国家不得随意进入的空间” 。以控制政府权力滥用，防止其随意侵犯民众利益。为解决权力与权利，私权与公权的关系奠定了法律前提。这种模式显示出市民社会完全可以不需国家权威干预而自己管理自己的导向。换言之，民法在划定国家不得随意进入的空间的同时，并未给国家在经济领域留下多少干预的余地。由此我们可以看出民法作为市民社会发展的产物，其从诞生之日起就注定与权利相随，就如同“主张自己的生存是一切生物的自然法则一样。”[1]


对于人类而言，人不但是肉体的生命，同时其生存也至关重要，而人的精神生存条件及主张权利，“如果他的人格，他的名誉，他的法感情一旦遭受踏着不合理不公平的侵犯时，主张权利便是他对自己的义务”。[2] 而民法本身就维护私人权利的利器，它使得个体的权利得到最大程度的救济与保护，从而排除对个体全潜在的危险与隐患，或者是妨害立即停止，或恢复到其初始的状态，使得具体的权力在抽象的法中获得生命与力量。


二、经济法的地位与作用


经济法是市场经济发展的产物，换言之，经济法是从社会宏观的整体利益出发，针对市场行为而应运而生的法律部门。但自由市场中的“无形的手”指引，在20世纪导致无序的混乱时——市场失灵：社会整体内部的矛盾在市场主体中显露出来。社会公共利益与私益的冲突凸现出来。公平与效率的矛盾变得不可调和，而这些又是传统的民法与行政法无法解决的，但构成政治国家的经济发却有着先天的内在优势。一方面经济法可以直接限制市场主体的私权，从而确保竞争的市场态势，通过对私权的剥夺来加强国家的干预能力，从而增强对市场失灵的克服能力；另一方面，经济法具有公共利益优势 与远视的优势，可以克服市场本身具有的近视性格，从而在整体上把握市场，从而改变市场的利益结构，并增大公平与效率。[3]经济法的根本价值在于秩序，即权力与权利的交融的具体化。这不但反映了其调整社会关系的性质，同时也体现了政治国家的根本任务与追求。


社会公共利益是经济法的出发点与价值归宿。因为整个社会经济的有序发展，社会总体的经济发展的一致性，连续性，与不矛盾性是经济法首先考虑的因素。但政治国家关注的最根本的还是利益的平衡。


对平衡利益而言,有两个层面的含义需要了解：:一是共享机会，即从总体上来说每个经济主体都有大致相同的基本发展机会，每个公民都是社会的主体，享有平等的发展权利，这是公平所要保障的底线；二是特别机会，即根据经济主体的能力赋予特殊的机会——实际上就是赋予部分成员以差别待遇。实行差别待遇的原因在于：:在不同的历史时期内,社会资源体现出不同的短缺，不可能做到每个成员都得到充分、绝对的机会。其次，对于有限的机会要达到分配的均等化也是现有的社会机制所无法办到的。最后，每个人的自然禀赋不同，绝对的平均也不能掩盖作为最终承载主体的“人”的个体差异性。即便获得同样的机会，能力上的差异也会造成不平等，难以实现绝对意义上的公平。因此,差别对待是对现实复杂性认识的必然反映，也有助于资源的优化配置。但在决定倾斜多少以及如何倾斜时，只能依据有益多数社会成员的根本利益,根据有益于全体社会成员的根本利益的原则赋予社会成员不同的发展机会。


“但是一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[4] 孟德斯鸠这段名言，也同样适用于说明经济法所能控制的领地也必须在国家公权力行使的界限之内。没有权力行使的界限，它可以肆意地侵犯、践踏、甚至剥夺公民的权利和自由，制定暴虐的法律并暴虐地执行法律。 法治的本质是保障民众对其权利的追求，是防止政治国家权力的恣意滥用，换句话说，法治的本质是对权利的追求与抗争而不是对权力的顺从与跪拜。经济法的根本宗旨决定它的使命应该是在私权力无法涉足的领域维护市场的健康发展，而不是统领市场的一切领域，成为万能之法。


三 、民法与经济法的互补性及构建和谐社会中的作用


（一）民法与经济法的互补性


1.民法的局限


商品经济初期是资本主义市场经济平稳发展的阶段。政治上的相对稳定和经济的平稳发展,要求法律秩序的稳定，要求确保法的安定性，使市场参与者可以预见自己行为在法律上的后果。近代民法正是反映了这种要求。但是,从19世纪末开始,人类经济生活发生了深刻的变化:：从19世纪末开始,作为近代民法基础的两个基本判断之一的平等性已经逐渐丧失，[5]出现了严重的两极分化和对立。当事人之间出现了不平等关系，经济力上的强者往往在契约司法过程中也成为强者。以生产者与消费者的分化与对立为例，由于生产组织形式的变革，生产者已经不再是手工业者和小作坊主，而是现代化的大企业、大公司,它们拥有强大的经济实力，在商品交换中处于显著优越的地位；由于科学技术的发展，使生产过程和生产技术高度复杂化，消费者根本无法判断商品的品质，不得不完全依赖生产者。因此,在现代发达的市场经济条件下，生产者与消费者之间在事实上已经很难再在平等条件下进行交易活动，者实际上是一种支配和被支配的关系。[6]另一方面，所有权绝对，作为传统民法体系的基本原则之在进入垄断资本主义后，人们认识到自由的滥用对社会的危害，认识到如果自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。[7]


2、经济法的补充


民法与权力接轨，使得民法产生分化。民法的分化反映在立法思想上，一方面是民法内部的修正，另一方面是民法外部的补充。民法的内部修正,要求私权的行使必须符合社会公共利益。于是，现代民法不再沉迷于权利本位(权利本位的真正含义就是个人权利本位)，[8]而是趋向认同以公共利益、诚实信用和公序良俗等原则约束的社会本位。这是民法自身由私人自治原则到私权的公共性原则的重大转变。尽管许多学者试图希望以现代民法的社会本位代替国家对经济的调控和参与。但是所谓民法的社会本位,仅仅是对意思表示的外部限制,外在强行性规范的增加，以及形式主义的发展民法外部的补充，是建立新的能够适应由政府宏观调控的市场经济的需要的新的法律部门和法律理论。19世纪末期以来法哲学全力构建出社会利益理论，满足了这一法律需求。目的法学学派的创始人耶林认为,法律的目的就是社会利益，社会利益是法律的创造者，是法律的唯一根源,所有的法律都是为了社会利益的目的而产生。上述理论构成了法律中的社会利益观念，这种观念直接导致法律对新的价值即社会整体利益的追求。于是,一个与以往法律部门都不同的新兴法律部门———经济法便应运而生了。从本质上说，经济法是在市民社会和政治国家对立存在的前提下，为弥补市民法在市民社会中基础调整作用的局限性，借国家之手干预市民社会之经济活动以满足经济社会协调性的要求而制定的法律规范。经济法和民法的立法出发点正好相反:民法以个人利益为本位,所有规制旨在保证个人利益充分实现。经济法则以社会利益为本位，一切规制都以社会利益为出发点。因此，世界各国开始了大规模的经济立法,广泛建设经济管理机关并赋予它们较宽的行政权和较大的裁量权，使经济法、民法均成为国家调节市场、调节社会经济生活的两个基本法。


（二）民法与经济法在构建和谐社会中的作用


和谐社会的构想绝不是以空想的乌托邦，它是我们孜孜以求的一个社会理想。但在我们面前不是一条光辉灿烂的康庄坦途，在社会转型期的特殊条件下，我们的经济虽然获得了长足的发展，人们的生活水平得到了相对的提高，但经济的发展与法律的滞后的矛盾始终是制约我们前进的掣肘之痛。无论在民事领域还是在社会经济领域各种利益冲突与价值矛盾凸现出来，：城乡之间的巨大差别，区域经济的发展不平衡，资源的浪费与低效率，价值观的错位，人们道德观的扭曲，这些矛盾的出现与激化不但是公平与诚实信用的基本原则虚置，也滞后了我国的协调发展。这些冲突与矛盾的解决单纯依靠民法或者单纯依靠经济法都无法实现，只有二者的交互作用才能产生行之有效的预期。


1.区域经济的矛盾冲突的缓和与解决的有效途径


时至今日，中国已经成为一个贸易的大国，由于地域的辽阔，区域差别的不同，经济发展与产业政策，乃至于人们的思想观念都有着千差万别的不同，随着东部的经济腾飞，中西部的发展水平却大大的滞后，如果任其发展下去，那么势必会割裂中国的经济发展论体系而最终无益于中国经济的和谐发展。这些变化在民法的架构之下很难找到解决的途径。私权的无力必然要求助于公权的杠杆，经济法的使命正如日本著名经济法学家金泽良雄说， “是在于从经济政策上实现资本主义社会中的社会协调的要求[9] “这种由组织为基本主体参加的，由管理因素和财产因素相结合而构成的经济关系，也应是社会主义经济法律调整的主要方向和重点”。[10]经济法的社会本位,立足于组织和国家的新发展，实现国家、社会和区域利益的内在协调。它的规范贯彻了国家意志与区域利益相结合的精神，从社会整体角度处理经济领域法律问题,体现了公法和私法融合的社会公共性原则。它从一开始产生起就表现出它对社会经济生活的调节作用和效力，弥补了民法在这方面的缺陷。“民法中的公序良俗条款可以说是民法与经济法的一个‘衔接点’，被认为违反了公序良俗条款的行为，即超出民法调整的范畴，而须由经济法的反垄断法和反不正当竞争法等来作具体调整”。[11]经济法的责权利效原则真正体现了现代市场经济的特征，它通过专业化、技术化、社会本位化的法律规范来保护社会整体和区域的利益，实现了对现代经济的高层次调整。从整体上推动了社会的和谐进步。


2.构建各种观念融通的平台


社会的和不仅表现在经济发展的良好势头，也体现在社会的道德水平程度。改革不仅给我们带来了巨大的物质利益，交易机会的增加，也带来了文化冲击的暗流。由于为了追求经济的发展与政绩工程，我们的领导干部奉行经济建设高于一切的方针，累积了雄厚的经济资本，但同时精神文明建设却没有齐头并进，甚至对大大落后，社会物欲化的倾向以及道德观玉价值观也随着改革的发展而陷入了巨大的矛盾之中。欧美的权威魔力，深入国人脑中，凡为“西洋货”不问优劣，不做考证，即可“畅销”。民事交易领域也丧失最基本的诚信，名利的诱惑，纷繁复杂的社会百态，即使是曾经是书生托命的象牙塔业已失去了和谐的底色-——学风渐趋浮躁，师风江河日下，“道问学”而“尊德性”的大学文化品性黯然失色。个人利益与集体利益乃至整个国家利益产生了冲突，对市场的有序与平稳构成潜在的威胁。


人类社会中每个人都应当有生存权、财产权、安全权和追求幸福的权利,民法在这些方面功不可没。但人与人是有差别的,法律不仅要保护那些有能力的人创造财富的自由，也要保护弱者生存的权利。归根结底,经济法突出了社会整体利益,旨在创造一个有利于各社会个体共同发展的公平环境，促进社会整体利益与社会个体利益的协调发展,在推动社会全面进步的同时，实现社会利益与个体利益的衡平。 而传统民法的核心是确认和保护经济主体自由平等地进行经济活动；意思自治的界限仅仅是公共秩序和善良风俗;没有丝毫来自经济内容的限制。当上述变化出现的时候,传统民法就不能再承担调整新经济关系的历史任务了。这些民法原则使经济主体面临与社会生活秩序形成的权利与义务的巨大脱节。而新经济关系则要求国家以法律形式确认和保护经济活动的整体性；确认和保护一国范围内的经济平衡；对经济主体的自由进行相对限制，以使其权利义务从宏观上对等。所以；对这种状况不能单单再在民法构架内彻底解决问题。国家应该从幕后走到台前，主动介入‘市民社会’的‘私生活’”。[12]对社会经济生活实行有效的宏观调控。以上事实导致民事关系演变和发展显现出三个特点：一是对权力的依赖,体现为民事主体自我不能的条件下对外力的寄托；二是权力机制的借用,私权利的分配由绝对自主走向相对制衡；三是私权利的部分限制,垄断与限制竞争自由的限制与剥夺。这三个特点的形成反映出了权力与民事关系的接轨。[13]


3.社情民意顺利上达的渠道


胡锦涛同志在讲话中指出“我们所要建设的社会主义和谐社会应是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”在这些修饰语中居首位的“民主法治、公平正义、诚信等”都与法制建设息息相关，由此我国的法制建设在建设社会主义和谐社会中的作用可见，发展民主，健全法制，是社会主义制度的内在要求。构建和谐社会，最重要的是加强民主法制建设，促进社会公平正义。


在建设和谐司法的过程中，政府要把维护人民群众的合法权益，作为正确处理新时期社会矛盾、促进社会安定和谐的出发点和落脚点。建立健立健全利益协调机制、诉求表达机制、矛盾排查调处机制和权益保障机制，民法的作用范围也在不断的扩大，面对社会的新问题与新情况，只用健全民事立法才能得到有效的调整。《物权法》的出台不但是我们的法治进程重要的环节，也是建设和谐社会的必然要求。而当我们的市场经济初具雏形时，需要调整的经济主体及其行为也在不断变化，随着市场的不断对外开放，竞争会越来越激烈，企业的兼并、破产，转让都需要经济法的规制，以保市场的平稳有序及健康发展。


由于在市场经济发展过程中产生的诸多经济关系日益复杂，这些经济关系在总体上也需要各类法律的综合调整，因此仅靠任何一个部门法都不足以实现法律体系的调整目标，必须有经济法，民法同其他相关的部门法配合，才能共同实现法律体系的输出功能.，从而为经济发展，构建和谐司法注入前进的动力。


注释：


[1][德]鲁道夫 ·冯 ·耶林.为权利而斗争[M].中国法制出版社,2004 .23


[2][德]鲁道夫 ·冯 ·耶林.为权利而斗争[M].中国法制出版社,2004 .23


[3]李昌麒. 经济法学[M].北京:中国政法大学出版社.2002 .76


[4][法]孟德斯鸠.论法的精神(上册) (重印本) [M].北京:商务印书馆, 1982.


[5]梁慧星.从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾[J].中外法学,1997(2):23.


[6]正田彬.经济法的性格与展开[M].日本评论社.1972.45-46.今村成和.私的独占禁止法研究[M].斐阁.1976.333.


[7][美]E·博登海默.法理学-法哲学及其方法[M].北京:华厦出版社.1987.258.


[8]史尚宽.民法总论.台北.1980.30-32.史际春.从民法看法本位.法律学习与研究.1992(7).


[9][日]金泽良雄.经济法概论[M].兰州:甘肃人民出版社, 1985.49.


[10]潘静成,刘文华.经济法基础理论[M].北京:高等教育出社,1993.30-31.


[11]史际春,徐孟洲.大陆六法精要·经济法[M].台北:台湾月旦出版公司,1994.14.


[12]徐国栋.民法基本原则解释[M].北京:中国政法大学出版社,1992.23.


[13]刘文华.1997年经济法学研究的回顾与展望[J].法学家,1998(1):67.

 江苏省响水县人民法院  刘志惠