对房屋承租人优先购买权制度之反思（四）

四、废除房屋承租人优先购买权制度：一个可行性的证明

如果承认笔者上述的对承租人行使优先权的负面效应的分析是有道理的话，那么承租人优先购买权制度就是一项不合理的制度，在实践中也发挥不了它意欲实现的作用。因此，应该废除该制度。建议废除该制度不难，难的是如何应付该制度被废除后所遗留的烂摊子？用什么途径去实现该制度所追求的价值目标？[28]本部分将具体一一分析该制度的目标，通过制度替代或去掉不合理目标的分析，从而给废除该制度提供一个可行性的证明。

（一）目标之一：秩序价值

承租人优先购买权制度的价值之一是秩序。有人说，在租赁关系中承租人一般对租赁房屋形成一定的使用关系，在出租人出卖租赁房屋时，如果使承租人享有优先购买权，则不会出现因租赁房屋被第三人购买而使已经形成的对物的使用关系遭到破坏，这样可以维护和稳定既有的物的使用关系。[29]

笔者认为，这样的价值追求不足以支撑承租人优先购买权制度，因为有两个规定与此价值追求相矛盾：一是合法转租下的次承租人不享有优先购买权。[30]次承租人实际地使用租赁房屋，是他而不是承租人对租赁房屋形成了一定的使用关系；按“稳定使用关系”的价值追求，那么就应当由次承租人而不是与租赁房屋并无使用关系的承租人对租赁房屋享有优先购买权。[31]二是房屋同住人不享有优先购买权。需要说明的是此处的“同住人”是指非共有关系的同住人。一个常见的例子是夫妻同住一间房屋，但此房屋为丈夫婚前从父母处继承来的，那么妻子就是本文所指的同住人。在笔者有限的阅读范围内，尚未见到法律规定和学者主张房屋同住人享有优先购买权的，[32]这就不能不让人对该制度所标榜的“稳定使用关系”产生怀疑。承租人和其同住人都在使用着租赁房屋，法律在面对同样的使用租赁房屋的两个当事人不同等对待，违背了“同等事物为相同处理”之法律基本原则。

抛开上述两个问题不谈，“稳定使用关系”的价值追求也可通过“买卖不破租赁”制度来实现。现代民法已经考虑到租赁房屋所有权人的变化可能会破坏承租人对租赁房屋的使用，为了秩序，为了稳定此使用关系，法律特创设“买卖不破租赁”制度来实现此目标。因此，即使废除了承租人优先购买权制度，承租人对租赁房屋的使用关系仍然能得到稳定。因此，在秩序这一目标上，废除承租人优先购买权制度是可行的。

（二）目标之二：效率价值

该制度的拥护者们认为承租人优先购买权制度具有效率价值，决定资源的有效配置，促经物尽其用，节约交易成本。具体说来1、承租人通过行使优先购买权获得租赁房屋的所有权后，就不必在市场上寻找相同功能的房屋，从而节省了去市场上另寻同功能之房屋的费用，节约了交易成本。2、此制度能对物之利用人起到激励作用，因为基于优先购买权的期待，承租人会对租赁房屋尽最大的注意和爱好责任，从而能使物发挥处最大的效益。[33]3、承租人优先购买权制度的设立是为了是租赁房屋的所有与使用尽可能地归于同一人，从而促进承租人对房屋的妥善使用、维护和管理，使得物尽其用；[34] 4、承租人已经实际使用了租赁房屋，了解租赁房屋的情况，知道如何有效地利用该房屋；而第三人未必了解租赁房屋的情况，如果其取得房屋所有权也不一定能有效地利用。[35]

不得不承认，承租人优先购买权制度散发着一定的效率的光芒，但有些情况下的效率是不能作为其价值理念的（因为其严重损害了生活公平），有些效率是可以通过其它途径来实现的。现详述如下：

理由1说此制度可以节省了承租人去市场上另寻同功能之房屋的费用，如前所述，他所节省交易成本的代价是让第三人承担了此交易费用。异言之，体现的效率的承租人优先购买权制度破坏了公平原则。因此，此效率不可取。

理由2和理由3是从不同方面描述了租赁房屋所有人与使用人合一后带来的效率，不可否认的是，这样的确会有助于物的充分、有效利用。但使两者合二为一并不一定非要通过承租人优先购买权制度，完全可以通过其他制度设计来实现——关于这一点，本文第五部分将会有详细叙述。

理由4的“第三人未必了解租赁房屋的情况，如果其取得房屋所有权也不一定能有效地利用”过于武断，因为在市场经济下，市场会自发地合理地有效地配置资源，所以当某商品从甲处流转到乙处时，法律就推定该商品在乙处比在甲处更能有效地被利用。之所以有这样的法律推定，是出于帕累托最优的考虑：乙之所以原意舍弃价金的所有权而去取得该商品的所有权，因为他能更有效地利用该商品获得更多的收益，[36]至于事实真的是否如此，则非法律所关注。但理由4看到了承租人和第三人在其他条件一致的情况下由于更熟悉租赁房屋而更能有效利用租赁房屋这一点，这是其可取之处；但这种效率也是可以通过其它途径来实现的——关于此点，本文第五部分将会有详细叙述。

如果从第三人的角度来看，我们会发现，承租人有效购买权制度蕴含着一个巨大的不效率：将第三人拉进来，允许其参与交易，但在其付出交易费用后又不让其得到其所想得到的东西。这样的允许第三人参与交易只是允许其参与付出，而使其并无所获。这种资源的浪费是一种不效率——也正是这种不效率构成了对第三人的不公平，也成为废除该制度的一个最重要的理由。

（三）目标之三：保护弱者

承租人优先购买权制度的一个重要价值追求是对弱势群体的利益的特殊保护。因为承租人与作为所有权人的出租人的对话中通常处于弱势地位，其利益极易遭损害，需要后天的规则予以支持，承租人优先购买权制度正是这样的后天规则。[37]有学者这样表述，“长期使用他人之物不免使承租人产生寄人篱下、仰仗他人鼻息之感，因为‘求人不如求己’，故法律通过优先购买权制度消除承租人的心理负担。”[38]还有人从维护社会安定的高度（其实就是保护弱者）论述，“房屋的承租人一般都是因为无房住或住房十分紧张才不得已承租房屋的，在他们承租期间房屋所有人出卖房屋，如果不允许他们在同等条件下有优先购买权，就会使他们面临住房的困难，生活处于一种不安定的状态，以致影响社会安定；法律规定承租人在同等条件下享有优先购买房屋的权利，就可以避免这种情况不出现或少出现。[39]

该制度创设之初时的承租人可能为弱者，但现代社会中的租赁关系与过去的租赁关系不同，现代工商社会中很难在出租人与承租人之间区分谁为弱者了。因为现代社会很少有房地产公司投入大量的资金盖房专门去出租，[40]因而也就不会出现新房买卖中的消费者个人力量无法对抗实力雄厚的房地产开发公司的局面，再说承租人为弱者可能不太妥当了；“产生寄人篱下、仰仗他人鼻息之感”恐怕有夸张的成分。

即使承租人为弱者，“保护弱者”、“维护社会安定”也不能正当化承租人优先购买权制度。因为民法不是社会救济法，民法不是社会保障法，保护弱者的任务应当由国家承担，“他们面临住房的困难，生活处于一种不安定的状态，以致影响社会安定”的情况出现后，应当由国家、政府拨款盖房让那些面临住房的困难、生活处于一种不安定的状态的人免费入住。当然民法在进行制度设计时也不妨考虑到保护弱者，但前提是保障制度的正常运转；遗憾的是，承租人优先购买权制度恰恰是侵犯出租人和第三人利益，尽管它实现保护弱者的目标[41]——关于此点，前文已经详细叙述。

还有，此观点有混淆主体的嫌疑。他们说承租人为弱者，是相对于出租人而言的，那么为了保护弱者而创设的优先购买权制度就只能牺牲出租人利益。如同前文所指出的，该制度给出租人造成的的损害仅是小量的，而给第三人造成的损害却是巨大的。承租人和第三人相比并不是弱者，但承租人优先购买权制度却通过牺牲第三人利益来优惠承租人，这明显是混淆“弱者”概念所对应的主体。（四）目标之四：保护依赖关系

该制度的拥护者们认为“承租人在出租人出卖租赁房屋之前就已经处于某种利害关系中，这集中表现在承租人对租赁房屋的依赖上。如果承租人能够优先他人购得此房屋，会使这种利害关系继续下去，不会因被他人购去而构成危害或麻烦。”[42]况且，“承租人对租赁房屋的依赖存在着许多特殊利益，如承租人使用出租房屋产生的居住、使用投资、与工作生活联系等，一旦出租人将房屋卖于他人，这些利益就难以继续维持。”[43]

租赁关系的存在就一定意味着存在承租人对租赁房屋的依赖？这恐怕要进行类型化分析。较长时间的租赁关系也许会出现承租人对租赁房屋的依赖的现象，但短期（如一个月）房屋租赁和不定期房屋租赁，则就很难产生承租人对租赁房屋的依赖。而现实生活中，随着人口流动加剧，解一时之需的短期房屋租赁和不定期房屋租赁情形绝非鲜见——从这个意义来说，“将享有优先购买权的主体限定为6个月以上的定期租赁合同的承租人”[44]的构想是十分科学的。

即使承租人已经依赖了租赁房屋，笔者认为，也不能就理所当然地对该依赖进行保护，因为该依赖未必都是合理的。租赁合同是有期限的，所以在租赁期限内的承租人可以使用租赁房屋，可以产生对租赁房屋的依赖，此依赖在合同租赁期限内是合理的，超出租赁期限内的依赖就很难再说是合理的了，因为此时他已无依赖的基础（即租赁合同），此时的依赖只是由于惯性而形成。承租人在订立租赁合同时就应当考虑自己使用租赁房屋会产生居住、使用投资、与工作生活联系等特殊利益，他就应该据此确定一个对自己较为合适的租赁期限；所以当日后租赁合同期满后，承租人这些特殊利益的丧生是当然的结果。这样的依赖就不值得法律的特别保护了。

另外，当承租人出价没有第三人高即不具备同等条件时，他并不能行使优先购买权，他就得不到租赁房屋的所有权，他对租赁房屋的依赖和因此而产生的居住、使用投资、与工作生活联系等特殊利益也就不能得到保护。但法律却容忍了此种情形，并不认为这有何不妥。这也从另一个侧面说明了承租人对租赁房屋的依赖未必都要保护。

抛开上边不谈，单纯从保护承租人的依赖的角度考虑，也没有必要创设承租人优先购买权制度，因为让承租人取得租赁房屋的所有权即可实现此目标。“让承租人取得租赁房屋的所有权”和优先购买权制度的“让承租人较其他人优先获得租赁房屋的所有权”是两回事。本文下一部分将会叙述一种让承租人取得租赁房屋的所有权而非让承租人较其他人优先获得租赁房屋的所有权的制度。