被告人黄XX因不符合贪污罪的犯罪主体要件而不构成贪污罪

发布日期：2010-09-24 作者：蒋举功律师

      被告人黄x x因不符合贪污罪的犯罪主体要件而不构成贪污罪
                                —— 作者：河南梁园律师事务所蒋举功

     案情摘要：
    s市电石厂是1958年建厂的集体企业，黄x x于1970年进入该厂当工人，1988年被职工选举担任厂长职务，但选举结果又由s市八八区公所以文件的形式下发一个《任免通知》，《通知》主文是“区政府同意：黄x x同志任电石厂厂长”。1995年黄x x又被s市劳动人事局招聘为国家干部，同年被中共s市八八区街道办事处委员会任命为党支部书记。黄x x在任厂长期间，为解决厂里经营资金短缺的困难，多年来不断由其妻出面向亲戚、朋友借款，至2004年累计本金达74万元，因无力偿还，2004年经领导班子研究以该厂的四间临街门面房抵偿了该债务。2005年有人告发黄x x有经济问题，中共s市八八区委纪检会委托评估单位对已经抵偿债务的四间门面房进行评估，评估价为160万元，纪检会认定差价部分被黄x x个人贪污，将案件转至l区检察机关。l区检察院受理后，四间门面房的受让人对纪检会委托评估的评估价额提出异议，并委托另一家评估单位进行评估，结论为69万余元。检察机关又委托一家评估单位再次作出评估，结论为96万余元。检察机关遂以其委托的评估单位的评估结果为据，认定差价部分为黄x x侵占，并以贪污罪提起公诉。本文对评估价与抵偿价的差额部分能否直接作为认定贪污数额这一问题不作评论，仅以黄x x的身份是否符合贪污罪的主体要件，《起诉书》指控的贪污罪的罪名能否成立作一论述，以与诸位同仁切磋。
    关键词：
    集体企业非国有企业委派招聘干部党支部书记
    一、《刑法》对贪污罪犯罪主体规定的演变。
79《刑法》关于贪污罪的主体范围，按照该《法》第一百五十五条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑”。第二款规定：“犯前款罪的，并处没收财产，或者判令退赔”。第三款规定：“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员犯第一款罪的，依照前两款的规定处理”。很明显，79《刑法》还没有把集体经济组织工作人员纳入到贪污罪的犯罪主体范围。到了1988年1月21日，全国人民代表大会常务委员会出台了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，第一条明确规定了“国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”。即此时才把集体经济组织工作人员与国家机关工作人员一起都纳入了贪污罪的犯罪主体范围。但到了97《刑法》出台后，在第三百八十二条第一款又修改成了“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”。第二款是“ 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”。即又把集体经济组织工作人员排除在了贪污罪的犯罪主体范围之外。由此就明明白白的告诉我们：集体经济组织工作人员在1997年《刑法》生效后就不再是贪污罪的犯罪主体了！
    二、城镇集体所有制企业与《刑法》规定的非国有公司、企业的关系（异同）。
    所谓城镇集体所有制企业，依据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第四条规定，是指“财产属于劳动群众集体所有、实行共同劳动、在分配方式上以按劳分配为主体的社会主义经济组织”。所谓“劳动群众集体所有”，依据该条第二款规定，“是指应当符合下列中任一项的规定：
（一）本集体企业的劳动群众集体所有；
（二）集体企业的联合经济组织范围内的劳动群众集体所有；
（三）投资主体为两个或者两个以上的集体企业，其中前（一）、（二）项劳动群众集体所有的财产应当占主导地位。本项所称主导地位，是指劳动群众集体所有的财产占企业全部财产的比例，一般情况下应不低于51％，特殊情况经过原审批部门批准，可以适当降低”。
而《刑法》中有关 “非国有公司、企业” 的规定，是《刑法》第九十三条第二款的规定，即“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论”。
    这里的“非国有公司、企业”的确切含义——即其内涵是什么？笔者没有见到相关的论著。但依据最高人民法院《全国经济审判工作座谈会纪要》第一条第二项“……不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论”的规定以及第四项“关于‘从事公务’的理解”：即所谓“ 从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务”。据此，笔者试给《刑法》规定的“非国有公司、企业”下一个定义：是指相对于国有公司、企业全部由国家投资而设立、全部资产（包括有形资产和无形资产，下同）所有权完全属于国家所有的公司、企业而言的另外一种所有制形式的公司、企业，其非国家投资设立、全部资产所有权也不完全属于国家所有，但其财产中必有国家资产的成分、且份额占据有明确的比例的公司、企业。
前述可见，集体所有制企业属于非国有公司、企业，但《刑法》中规定的非国有公司、企业决不包含集体所有制企业。
    三、97《刑法》规定的“委派”的由来及其确切含义。
    对于国家工作人员范围的界定，79《刑法》第八十三条规定：“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员”。这一规定显然是由那一时期国家整体范围内政企不分、政府包揽一切的管理体制所决定的。但到了97《刑法》制定时，国家的管理体制发生了巨大的变化，政企分离的管理体制已形成格局，故对国家工作人员的界定也随之发生了变化。具体规定反映在97《刑法》第九十三条中，该条对国家工作人员的范围是分为两部分界定的，一部分是标准的国家工作人员，一部分是以国家工作人员论的准国家工作人员。该条由两款组成，第一款（即第一部分）是：“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员”。第二款（即第二部分）是： “国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论”。而在以国家工作人员论的人员中，又由三部分人员组成：第一部分是“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”；第二部分是“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”；第三部分是“其他依照法律从事公务的人员”。
    结合案件事实，本文仅就第二部分中的第二部分——国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员作一阐述。
    第一、从立法本意上讲：
    首先应当明白什么是“委派”。“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等”。①
    其次，应当明白“委派”的主体范围。按照上述规定，只有“国家机关、国有公司、企业、事业单位”才是委派的主体，人民团体不是委派的主体。故作为人民团体的中国共产党的机关不是委派的主体，仅以其任命的党支部书记的身份不属于以国家工作人员论的人员。因为对党支部书记的任命，是按照《党章》第三十条 “基层委员会、总支部委员会、支部委员会选出的书记、副书记，应报上级党组织批准” 的规定进行的。
    再次，还应当明白“被委派到”的单位的范围，是“非国有公司、企业、事业单位、社会团体”，中国共产党的基层党支部属于人民团体，不属于社会团体。同时，依据上述“委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论”的规定，说明国家机关、国有公司、企业、事业单位往非国有控股、参股的公司、企业委派管理人员也是没有法律依据的。
    清楚了以上三点，结合案件实际，八八街道办事处党委对黄x x的厂党支部书记的任命不属于《刑法》意义上的委派就无需赘述了。
    第二、从司法实践中看：
    首先，有必要谈一下“委派”的由来。据笔者考证，97《刑法》意义上的“委派”，首次出现在法律性的规范性文件中是1992年9月17日发布的《股份制试点企业人事管理暂行办法》，该《办法》第五条规定：“董事由股东会选举和罢免，国家股由代表国家投资的部门或机构委派股权代表参加选举，进入董事会董事的名额可根据国家股占企业全部股份的比例和企业章程对董事会组成所规定的董事总数确定。董事每届任期三至五年，可连任”。
其次、“同意”并非“委派”的一种形式。
从上述“任命、指派、提名、批准”等规定的词义上理解，“委派”者都是起着决定性和主导性作用的一方，而“同意”则表现为同意的一方处于被动和次要的地位，被同意的一方才是起着决定性作用的一方。故“同意”并非《刑法》意义上的“委派”。这是因为——
    四、国家机关、国有公司、企业、事业单位往城镇集体所有制企业委派管理人员早已有不可逾越的法律障碍。
    为了正确理解“委派”的确切含义，有必要对全民所有制企业的厂长（经理）和城镇集体所有制企业的厂长（经理）产生的法律规定作一比较：
   《全民所有制工业企业厂长工作条例》第九条规定：“厂长的产生，应当根据企业的不同情况，分别采取下列方式：一、按照干部管理权限，由企业主管机关或干部管理机关委派任命；二、按照企业主管机关的部署，由企业职工代表大会选举或推荐，然后按照干部管理权限由企业主管机关或干部管理机关批准或任命；三、企业主管机关招聘、提名，经企业职工代表大会同意，按照干部管理权限，由企业主管机关或干部管理机关任命”。这一规定是否能涵盖“委派”的全部含义，笔者不作结论，但可以肯定，对于国有企业的管理人员的产生，企业的主管机关和干部管理机关起着主导的、决定性的作用是不容置疑的。
    而城镇集体所有制企业厂长（经理）产生的法律规定则完全与之不同。首先《关于城镇集体所有制经济若干政策问题的暂行规定》第二条第（10）项规定：“企业的各级领导干部要经过民主选举产生，不称职的可以撤换”；其次，《关于轻工业集体企业若干问题的暂行规定》第三条规定：“……厂长由职工大会选举产生，对职工大会负责。厂长实行任期制，可以连选连任，任期内享受国营工业企业干部的政治待遇”；再次，《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》规定的更明确，其中第九条第一款规定：“ 集体企业依照法律规定实行民主管理。职工（代表）大会是集体企业的权力机构，由其选举和罢免企业管理人员，决定经营管理的重大问题”。第二十五条规定：“职工依照法律、法规的规定，在集体企业内享有下列权利”：其中第（一）项就是“企业各级管理职务的选举权和被选举权”；第二十八条还规定：“集体企业的职工（代表）大会在国家法律、法规的规定范围内行使下列职权”：其中第（二）项是“按照国家规定选举、罢免、聘用、解聘厂长（经理）、副厂长（副经理）”。更重要的是，《条例》作出了违反这些厂长（经理）产生的程序性规定应当如何处理的规定。如在第六十一条第一款中规定了“集体企业违反本条例有关集体企业领导人员的产生、罢免条件和程序规定的，上级管理机构应当予以纠正，并追究直接责任人员的行政责任”。该条第二款规定了“集体企业上级管理机构违反本条例有关集体企业领导人员产生、罢免条件和程序规定的，其上一级主管部门应当予以纠正；情节严重的，应当追究直接责任”。这里的“直接责任”究竟是什么责任，没有进一步说明，笔者的理解，应当包括民事责任、行政责任和刑事责任，即该规范属于强制性规定。
上述规定说明，集体企业的管理人员与全民所有制企业的管理人员的产生程序、任职条件是有质的区别的！往城镇集体企业里面委派厂长、经理，是有不可逾越的法律障碍的！故97《刑法》规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”中的“非国有公司、企业、事业单位”中不可能、也不应当包括集体企业。但是——
    五、国家机关、国有公司、企业、事业单位不得往城镇集体企业里委派厂长（经理）又确有例外的情况。
    在《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》中又确有集体所有制企业的管理人员可以由上级管理机关任命的规定，即：第三十二条第一款 “ 厂长(经理)由企业职工代表大会选举或者招聘产生”的两种例外情况。第一种情况是该条第二款规定：“由集体企业联合经济组织投资开办的集体企业，其厂长(经理)可以由该联合经济组织任免”；第二种情况是该条第三款规定：“投资主体多元化的集体企业，其中国家投资达到一定比例的，其厂长(经理)可以由上级管理机构按照国家有关规定任免”。因其中第二款规定的“可以由该联合经济组织任免”的主体是“集体企业联合经济组织”，故不可能是国家机关、国有公司、企业、事业单位，本文不作论述。而第三款规定的“可以由上级管理机构按照国家有关规定任免”的主体所指，因有“国家投资达到一定比例的”先决条件，无疑是指国家机关、国有公司、企业、事业单位中的一个或一个以上的单位。也就是说，只要在这个集体企业中国家的投资达到了一定的比例的情况下，才有可能出现其厂长、经理由其上级管理机关任免的情况。而此类城镇集体所有制企业的本质属性又和《刑法》规定的“非国有公司、企业、事业单位”的是一致的。故《刑法》规定的“非国有公司、企业、事业单位”之中也应当包括此类的集体企业。由此可见，笔者对《刑法》规定的“非国有公司、企业”中“不可能、也不应当包括集体企业”的论断似乎又不太准确，如果再加上一句“但在该集体企业中国家投资达到一定比例的除外”就比较完善了。
    六、城镇集体企业管理人员可以构成贪污罪主体的另一特殊情况。
    《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：
　　（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
　　（二）社会捐助公益事业款物的管理；
　　（三）国有土地的经营和管理；
　　（四）土地征用补偿费用的管理；
　　（五）代征、代缴税款；
　　（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
　　（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
　　村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定”。
    城镇集体所有制企业与村民委员会从法律定位上讲，同属于集体经济组织，为此，本解释同样适用于城镇集体所有制企业的工作人员，但是，只有在他们（她们）协助人民政府从事解释所列举的行政管理工作时，才可以构成贪污罪等职务犯罪的主体，否则，则不能构成贪污罪的主体。
    七、聘用干部不属于当然的国家机关工作人员。
    “国家机关工作人员”是指   国家职务的承担者，习称国家干部。凡依法选举或者任命而担任国家职务、执行国家职能并以自己的工作（劳动）取得国家工资报酬的人员统称为国家机关工作人员。照此理解，“干部”是与“国家机关工作人员”划等号的。那么，何谓聘用干部呢？《全民所有制企业聘用制干部管理暂行规定》第二条的规定是：“本规定所称聘用制干部是指全民所有制企业（以下简称企业）的工人（包括合同制工人）中聘用到干部岗位上任职的人员”。第四条规定是：“聘用制干部与所在企业录用制干部在工作、学习、获得政治荣誉、物质奖励，以及晋职升级、评定职称等方面享有同等的权利”。聘用干部和干部的区别就在于第八条规定：“聘用制干部聘用期一般为3-5年（包括试用期）。聘用期满如用人单位工作需要，经考核合格后可以续聘”及第九条规定：“首次聘用和续聘，用人单位与被聘用人员必须签订聘用合同。聘用合同要明确规定双方的责任、义务和权利。聘用合同一经签订，即有法律效力，双方应严格遵守”和第十九条规定“聘用制干部在聘期内享受所在企业同岗位、同职务企业录用制干部的工资保险福利待遇”。关于聘用干部的适用范围，该《暂行规定》第二十九条规定：“全民所有制事业单位聘用制干部的管理可参照本规定执行”。
    上述规定说明，①、从集体企业的职工中招聘国家干部无法律依据——因为依法集体企业的职工在企业内部均有直接的选举权和被选举权，不需要招聘。②、对黄x x的招聘只有干部管理机关同意招聘的批文，没有任何单位与黄x x签订干部聘用合同,更没有签订续聘合同，即其徒有招聘干部的身份，没有招聘干部的实质——即未被聘用到干部岗位上任职。③、假定集体企业中也可以招聘国家干部，因黄x x是1995年招聘的，至2004年也超过了法定的任职期限而自动丧失了干部身份。
    综上所述，黄x x既非《刑法》第九十三条第一款规定的标准的国家工作人员，也非该条第三款规定的受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，其从事的工作也非是协助人民政府从事的行政管理工作——即其他依照法律从事公务的人员，故不符合贪污罪的主体要件，因而不构成贪污罪，《起诉书》指控黄x x的行为构成贪污罪的罪名不能成立。

    注：本案一审法院按贪污罪作出判决，黄x x上诉，现正在二审审理之中
          续注：一审法院按贪污罪、挪用公款罪各判处黄xx有期徒刑10年，合并执行19年；二审裁定发回重审后，一审再次按贪污罪、挪用公款罪各判处黄xx有期徒刑10年，合并执行改为17年；黄xx再次上诉后，二审仅按贪污罪，改判为有期徒刑10年；黄xx向作出生效判决的二审法院提出申诉被驳回后，向河南省高级人民法院提起申诉，省高级人民法院指令原二审法院再审；原二审法院再审后，按职务侵占罪改判为有期徒刑8年。

   作者单位：河南梁园律师事务所
   地址：河南省商丘市南京路111号梁园律师楼
   主要参考文献：
    ①、仍见《全国经济审判工作座谈会纪要》第一条第（二）项。
    ②、见乔伟1984年主编的新编法学辞典第560页“国家机关工作人员”。

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