论刑事司法正义视角下的无罪推定原则（中）

　　（二）无罪推定原则的具体规则
　　无罪推定原则作为人权准则，在刑事司法中细化为一个个小规则，有效保障着人权的实现，具体规则为：
　　1、沉默权
　　作为无罪推定原则核心内容的沉默权，是指犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中享有沉默的权利，亦即“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”[16]行使沉默权的主体是犯罪嫌疑人、被告人，这就意味着无论是在侦查阶段，审查起诉阶段，还是在审判阶段，也无论讯问的主体是侦查人员、检察人员还是审判人员，处于被追诉地位的犯罪嫌疑人、被告人都有权对讯问保持沉默。既然是一项权利，追诉机关也就不能从犯罪嫌疑人、被告人保持沉默这一行为中作出对其不利的推定或结论。
　　我国在新的刑事诉讼法中，没有确立沉默权，相反却在刑事诉讼法第93条中规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”这种规定，同沉默权相去甚远，使得犯罪嫌疑人、被告人的“如实回答”成了一种义务，“拒绝回答”成了一纸空文。因为判断是否“如实”，由侦查人员说了算，确定提问是否与本案有关，也是侦查人员说了算，只有大傻瓜才承认自己的提问是与案件无关的，这就完全否认了犯罪嫌疑人、被告人的沉默权利。侦查机关拥有了这种法律明文规定的特殊“自由裁量权”，时不时对“不老实”的犯罪嫌疑人、被告人“动动刑”也就不足为奇了。我国在今后修改刑事诉讼法时应该赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。世界大多数国家和地区都在宪法和法律中确立了沉默权，众多的国际公约都规定有沉默权的内容，并将其视为刑事司法公正的最低标准之一。[17]我国确立沉默权，这是实现刑事司法程序正义和实体正义的要求，是保障人权的需要，也是维护公民个人人格尊严的有效手段：第一，在诉讼过程中，要实现司法公正，首先要诉讼双方的地位大致平等，力量基本均衡，实际上，控方拥有强大的国家作后循，人力、物力、财力各方面都使辩方无法达到的，而犯罪嫌疑人、被告人往往是人身受到限制的势单力薄的个人，要实现“平等武装”，谈何容易，这就必须赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。以权力对抗权力，以权力制衡权力，增强与控方的对抗能力；第三，只有赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，才能约束控方非法取证的行为，在我国的司法实践中，刑讯逼供时有发生，造成恶劣的影响。“刑讯是程序上最大的不公，它使犯罪嫌疑人，被告人在定罪前就受到残酷的肉体惩罚和精神折磨；刑讯，是造成实体不公的最重要的原因。”[18]早在18世纪中叶，伟大的启蒙刑事法学家贝卡里亚就形象地指出：刑讯，“保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪和处罚。”因而“必然造成这样一种奇怪的后果：”无辜者处于比罪犯更坏的境地。[19]实践已无数次证明了刑讯逼供是造成冤假错案的罪魁祸首。赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，以程序保障权利，使犯罪嫌疑人、被告人的人格尊严、合法权利不受侵犯，也使无辜者免受刑事追究，从而保障文明执法和人权的实现；第四，沉默权的确立，有利于从观念上改变“口供是证据之王”的错误倾向，促使侦控机关将更多的精力用于改进侦查手段，提高人员素质，采用高、尖、精的侦查设备，这在客观上更有利于惩罚犯罪和保障人权。
　　当然，法律上赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，并不反对犯罪嫌疑人、被告人积极承认犯罪并接受处罚。法律赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，是保障其合法权益不受侵犯，并非帮助违法犯罪之人规避法律的制裁。相反法律更鼓励其积极坦白，不过这种坦白是处于自愿的，而非强迫，这和我国一贯奉行的刑事司法政策“坦白从宽”是相一致的。有的学者提出沉默权与我国的“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策相违背，因此有的学者提出了“沉默不从严，坦白要从宽”的主张。但这种说法我认为也是值得商榷的。就“沉默不从严”来讲，世界上的事情很少有绝对的，对于沉默权，我国应该确立相对的沉默权制度。沉默权起源于英国，英国却对沉默权作了若干例外规定，1987年的《刑事审判法》第2条规定，在反严重的欺诈办公案的官员调查欺诈案件的过程中，接受讯问的嫌疑人如果在没有合理理由的情况下拒绝回答提出的问题或者说谎，本身构成犯罪，并可能被判处短期监禁。1998年9月，英国通过了《刑事审判（恐怖与密谋）法》，对于恐怖犯罪案件中的沉默权作了更严厉的限制。[20]我国应借鉴英国的经验，对沉默权作适当的限制。陈光中先生主编的《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》第52条规定了四种情况下沉默权的例外[21]，也就是说，在这四种情况下，如果犯罪嫌疑人，被告人保持沉默，在法院最终确定有罪之后，就会在量刑时给予从重处罚，这也是实现打击犯罪与保障人权之间的利益平衡与协调的需要。再看，“坦白要从宽”，真的所有的坦白都能得到宽大处理吗？我看未必，至少可以说在目前我国尚存在死刑的情况下是值得商榷的。对于“罪大恶极”的犯罪分子，如果坦白，判处死刑在现实生活中是常见的，这怎么说也不是一个“坦白要从宽”。因此，我们必须对“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策以重新认识，更合适的理解应该是：鼓励坦白，除“罪大恶极”者外，坦白者应当从宽，有权沉默（或者说抗拒），但法律特别规定回答的除外，否则在人民法院最终确定有罪之后要承担不利的后果。这也是正义的，对于法律的例外规定，司法人员事先应该告知犯罪嫌疑人、被告人，如果在“明知”、“明智”的情况下还要保持沉默，他对承担不利后果是默认了，这是自愿的正义。对于“罪大恶极”的犯罪嫌疑人、被告人坦白不从宽，这是否就助长了“罪大恶极”的犯罪嫌疑人、被告人缄默不语的可能性呢？从而不利于打击犯罪。这种可能是存在的，但这比单纯规定“坦白要从宽”更符合刑事法律的真谛。刑事法律以权威性和严肃性而规范着人们的行为，对广大公民有很强的指引、教育功能。刑事司法政策应具有诚实品格，这样才能使公民更加忠诚和遵守法律。如果公民觉得刑事政策充满了欺诈、变数，就可能产生不安心理，对通过刑事司法实现正义产生怀疑，由此造成的损失要比“罪大恶极者”缄默不语造成的更大。也容易使犯罪嫌疑人、被告人产生被欺骗的感觉，也许会死不瞑目的，这有损于刑事法律的权威性和严肃性。
　　2、辩护权
　　辩护权包括自行辩护和聘请律师辩护。法律上假定无罪的人，要推翻这个假定，必须要用证据来证明是否有罪。司法人员往往从追究犯罪的角度出发，更注重对犯罪嫌疑人、被告人不利证据的收集，而忽视对犯罪嫌疑人、被告人有利证据的收集。甚至故意伪造证据侵害犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。沉默权只是一种消极的防预性的权利，这种权利完全依赖于追诉机关权力的规范行使，否则消极性的权利的脆弱性很难抵挡国家权力的扩张、破坏，这就必须赋予犯罪嫌疑人、被告人积极的、防预性的权利——辩护权，而现代辩护制度的建立以无罪推定原则为基础，只有确立无罪推定原则，犯罪嫌疑人、被告人才能成为诉讼主体，拥有与原告对等的诉讼地位。[22]没有它，现代意义上的刑事辩护制度将无处可寻。
　　现代各国普遍建立了比较完善的辩护制度，犯罪嫌疑人，被告人在诉讼的任何阶段均可以为自己进行无罪或罪轻的辩解。大多数国家允许犯罪嫌疑人在侦查阶段就有权聘请律师进行辩护，律师在刑事诉讼中享有与犯罪嫌疑人、被告人的通信权、讯问时在场权、阅卷权、法庭辩论权等广泛的权利，弥补了犯罪嫌疑人、被告人自行辩护的缺限。我国宪法和法律明确规定了犯罪嫌疑人、被告人享有自行辩护的权利。但事实上，由于犯罪嫌疑人，被告人处于被追究，受讯问的地位，往往采取强制措施，人身自由受到限制，这使得他们很难全面了解案情，收集有利于自己的证据；其次处于“抗拒从严”的刑事政策的威慑不敢为自己辩解；还有些缺乏必要的法律知识，不知道如何辩护。这种情况下辩护律师无疑能帮助犯罪嫌疑人、被告人更好地行使辩护权，也有利于协助司法机关全面查明案情，准确认定案件事实，使法庭全面了解案情，做到“兼听则明”，防止因听公诉机关的一面之词，造成冤假错案的发生。　我国修改的刑事诉讼法对辩护权的保障还有许多不完备之处。新的刑事诉讼法第96条规定“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”侵犯犯罪嫌疑人合法权益的情况大多发生在侦查机关第一次讯问时。侦查机关的第一次讯问，关系到能否证明犯罪嫌疑人是否有罪。所以侦查机关会想尽一切办法，从犯罪嫌疑人口中得到相关证据、线索。如果律师不在场，很难保证拥有权力的侦查机关不会滥用权力。“因而光有行使追诉职能的警察不行，再加上行使监督职能的检察官也不够，非有专门行使辩护职能的辩护律师参加不可。”[23]除了以上的限制外，辩护律师在侦查人员讯问时在场权、调查权、阅卷权等都还没有得到刑事诉讼法的普通承认和有效保障。这些都是我国的刑事诉讼法亟待解决的问题。允许辩护律师为犯罪嫌疑人进行积极富有意义的辩护，这是现代刑事司法保障人权的要求，更是实现刑事司法程序正义和实体正义的要求，我国的刑事诉讼法在今后修改时应该对辩护权的彻底实现有所保障。
　　在刑事司法中，犯罪嫌疑人、被告人不仅要赋予辩护权，而且这种辩护还要影响和决定诉讼的进程，影响诉讼的结果。一些学者进行的实证研究显示：一个人对自己的利益实现有更强烈的要求，如果在诉讼过程中，不能向追诉方提出自己的辩解，不能进行富有意义的论证，就会产生强烈的不公正感，这种感觉源于其权益受到追诉者的忽视，其道德主体地位遭到追诉者的否定。赋予犯罪嫌疑人、被告人辩护权，保证在诉讼过程中提出有利于自己的证据、主张，并对不利于自己的证据和意见进行质证和反驳，最后的裁判结果也建立在根据这些证据主张、辩论等做出的理性推论的基础上，从而使参与各方产生实际的效果。这样有利于更加准确地惩罚犯罪，保障人权。对于最后的裁判结果，也有利于各方的承认。这不仅实现了刑事司法正义，而且还以人们看得见的方式实现了。