探索互惠原则在判决承认与执行上的缺陷（下）

　　因而，互惠机制运用上的多样性，事实上使互惠原则在外国判决的承认与执行上赋予了法院更多的自由权，法院可根据案件的具体情形而灵活地加以解释，而这却给互惠原则的确定性带来更多不可预测的因素，这反过来又迫使各国法院在适用互惠原则时采取谨慎的立场，防止本国灵活、宽松适用互惠原则承认与执行外国判决，而外国却对内国判决坚持严格态度从而使两国在相互承认与执行判决方面形成事实的不对等，并进而对本国利益产生不利的影响与消极后果。
三、由国内法规定互惠原则的缺陷
　　
　　与条约互惠所具有的明确性(互惠存在的明确性)、确定性(互惠形式、内容的稳定性)不同，国内法中所规定的互惠原则不仅原则而模糊、法官在运用该原则时拥有极大的自由裁量权，而且该原则的适用过多地依赖其他国家的法律规定或司法态度。这都使国内法中所规定的互惠原则在具体的适用上存在诸多的变数，使外国判决的承认与执行难以预测，而这又显然是与国际私法所追求的稳定性、确定性与可预见性价值目标相悖。
　　对于如今各国普遍存在的这种由国内法来规定互惠原则所可能产生的弊端，我国有学者进行了深入的探讨，认为：“由各国国内法规定互惠原则，存在着诸多问题：其一是信息沟通问题。如果一国对外国是否以及在何种程度上承认与执行内国判决不甚了解，那么国内法中的互惠机制就不可能运作，相互承认与执行判决将无从谈起；其二是不稳定问题。因为在‘囚徒困境’博弈模式下，博弈方的主导战略是‘背弃’，始终存在着‘搭便车’的诱惑，即一国总想外国承认与执行内国判决，而内国最好不要承认与执行外国判决，各国间的相互猜疑便因此而生；其三是对等性问题。按照互惠原则，外国承认和执行内国判决的条件，应与内国承认和执行该外国判决的条件对等。而在实践中，各国间有关外国判决承认与执行的条件往往存在不同程度的差异，而且各国对这些条件的评估也不同，从而给互惠战略的实施带来困难；其四，启动的问题。如果处于特定互惠情境的双方以有害行动(选择背弃)为起点，且一直保持这样的战略，则合作永远也不能达成，跨国判决的相互承认与执行也是如此；最后，更为严重的是所谓的‘回响效应’问题。在互惠机制实施过程中，一旦一方偏离合作的轨道，导致对方报复，由此可能会滋生相互怨恨，并会无限制的持续下去。”
　　由国内法规定互惠原则所体现出来的上述缺陷是固有的，其直接的原因是因为这种互惠缺乏制度上的保证措施，各国都难以了解其他国家在互惠原则上的真实立场，同时又宥于主权观念的限制，防止本国在适用互惠原则时采取宽松态度而对外国判决加以承认与执行后，该外国却对本国的内国判决坚持严格立场而予以拒绝从而对本国的国家利益尤其是国家主权产生消极的影响。
　　
　　四、互惠原则对我国批准2005年海牙公约的影响
　　
　　虽然互惠原则的形成是与国家主权原则中的对等原则有直接的关联，不过“国际礼让说”在一定程度上又赋予了互惠原则一种新的内涵，为各国之问的相互合作提供了理论基础。在判决的承认与执行上，如果缺乏相应的合作机制，为在同等条件下本国承认与执行外国判决的行为能够得到对等的保障，那么，基于国家利益的考虑，各国都不会贸然采取缺乏保障的单方面行为。在缺乏国际条约而形成的条约互惠的情况下，国内法上的互惠原则适当地填补了其中的空白，从而使各国之间的判决可以在一定程度上获得彼此的承认与执行，维护当事人的合法权利，并在某种程度上避免管辖权冲突、挑选法院、重复诉讼等对 于国际民商事诉讼有不利影响的行为的发生。
　　但是，正如上面所分析的，由于互惠原则本身的缺陷以及其在运用上的多样性而导致的各国在相互承认与执行判决上的现实困难，这使得各国国内法中规定的互惠原则很难事实上起到促进各国在判决的相互承认与执行进行合作的积极效果，相反，却是各国用来防范他国、并成为判决承认与执行上相互合作的重大障碍。对于各国以各种理由而拒绝承认与执行外国判决，美国有学者认为这种拒绝事实上已经构成了一种贸易保护，因而主张把判决的承认与执行作为WTO的一个议题进行谈判，并最终形成一个WTO决议。从而使各国能够利用WTO中的争端解决机构(DSB)以及贸易政策评审机制(TPRMs)，增强判决承认与执行上的强制性。笔者以为，这种观点过于偏颇，实际上是反映了美国某些人对于海牙公约谈判步履维艰局面的担心，以及在谈判中美国难以占据主导地位的不满，因而期望在美国拥有强大话语权的WTO之中重开谈判，利用其优势而强力推动谈判的进行。
　　所以，期望通过在国内法中规定互惠原则从而实现内国与外国之间在判决承认与执行上进行顺利的合作，或者借以激励或迫使外国对本国的判决加以认可，这种目标的实现可能会存在相当大的困难：“依各国国内法建立起来的有关判决承认与执行的互惠关系具有很大的脆弱性。为了消除这种脆弱性，各国最好是在相互合作的基础上建立起统一的、明确的、稳定的和强有力的国际机制，以提高其在承认与执行外国判决方面的互信程度，并进一步促进判决在国际间的自由流动。于是，有关外国判决承认与执行的国际条约便应运而生。”
　　2005年6月30日通过的海牙《选择法院协议公约》(以下简称2005年海牙公约)是国际社会第一个全球性判决承认与执行公约，是国际社会在判决承认与执行领域进行合作所取得的目前最为重要的成果。虽然布鲁塞尔／卢加诺公约体制在判决承认与执行所取得的成就更为彰显，但是，很显然，它只是区域性质的，而且由于该公约体制事实上对在欧盟境内无住所的当事人实行歧视，所以它对于国际社会的贡献主要仅局限于其现实的借鉴意义。
　　缔结海牙公约的构想最早来源于美国著名国际私法学者冯(迈伦教授(A.T.von Mehren))，他在1991年秋季在德国马克斯一普朗克外国和国际私法研究所进行学术研究期间前去荷兰国际私法学会拜访，建议荷兰政府组织谈判和制定一个类似于卢加诺公约的公约，从而实现欧洲共同体和美国间在民商事管辖权和判决承认与执行的规则统一。1992年，美国代表团向海牙国际私法会议建议制定一个民商事管辖权和判决承认与执行的公约。不过，随着谈判工作的不断深入，各国管辖权领域方面的巨大差异日益明显地表露了出来，并最终使公约的谈判工作无法顺利地进行。最后，经过各国的努力，公约的谈判被限定在选择法院协议这个管辖权依据上，这才使公约的起草与谈判工作取得豁然开朗的局面，并获得各国协商一致的通过。
　　所以，2005年海牙公约是以选择法院协议为管辖权依据的判决承认与执行公约，或者说是以选择法院协议为载体的判决承认与执行公约，其本质是一个判决承认与执行公约。为了使依据选择法院协议所作出的法院判决能够在缔约国内获得承认与执行，从而实现判决在缔约国境内的自由流动的目标，公约规定了三个关键条款以强化缔约国的义务：(1)第5条“被选择法院的管辖权”，要求被选择的法院必须行使管辖权，而不能依据“不方便法院原则”或者未决诉讼的“先受理法院原则”而加以拒绝，除非存在公约所规定的行使管辖权的例外情形。这种规定使被选择法院的义务得到了强化，也使当事人的正当期望能够获得实现。(2)第6条“未被选择法院的义务”，要求未被选择法院必须尊重当事人的协议以及被选择法院的管辖权。而这有力地防止了管辖权的冲突，并使判决的承认与执行具备恰当的前提条件。(3)第8条“判决的承认与执行”，要求各缔约国对被选择法院所作出的判决依据公约加以承认与执行。应当认为，这三个关键条款极大地强化了缔约国的公约义务，有利于缔约国尊重当事人的意志，并使判决的承认与执行更加顺畅地进行。
　　随着我国经济地位的不断增强，我国国际经济交往将日益扩大。而与此趋势相同，我国将面临更多地需要外国承认与执行我国法院判决的局面，当然也会面临我国法院更多地承认与执行外国判决的现象。不过，与这种现实需要明显不同的是，目前我国只与30多个国家签订了双边民事、商事(有时此类司法协助条约还与刑事协助同时规定)司法协助条约。而且这些国家中并没有包括与我国经济往来密切的国家在内。所以，事实上，我国双边司法协助条约在判决承认与执行上的作用并不显著。而我国目前所适用的互惠原则同样难以起到积极有效的作用：我们很难期望以对等或报复来激励或迫使其他国家承认与执行我国法院判决，这种期望在相当大程度上只是想当然的结果，而这种结果却是以当事人的合法权益作为代价的。而且，我国法院在互惠原则的适用上与其说强调“互惠”或“对等”以期望外国也对我国判决采取同等态度，倒不如说更多地是在关注“报复”，法院所持的实际上是一种防范之心。在“日本公民五味晃申请中国法院承认和执行日本法院判决案”中，最高人民法院的复函中所提出的“中国与日本之间……也未建立相应的互惠关系……”就明显地表露出了此种心态。那么，只要两国之间不存在条约关系而形成的互惠，就可以推定两国不存在互惠关系，从这个角度看，我国最高人民法院对互惠原则所持态度更为严格，基本上就无须考虑互惠的诸种形式了。那么，如果这种立场在我国各级法院对外国判决承认与执行上得到严格的遵守，我国与外国间的互惠关系将会难以启动。如果外国也因此对我国判决采取对等立场，那我国的判决也就难以依据互惠原则而得到承认与执行了。
　　因此，虽然我国现行立法中规定了互惠原则，但是，期望以此而在我国与其他国家之间形成良好的相互合作关系，进而为我国判决在外国得到承认与执行，则这种期望更多的只会以失望而告终。所以，从这一点来看，互惠原则并不能起到良好的效果，而它的存在也不足于证明我国其实已经无需公约。而相反，鉴于国内法规定互惠原则的不足，签订条约而形成条约互惠才更有利于我国与其他国家之间加强合作，从而保证判决的相互承认与执行，保障当事人的合法权益得以真正实现。笔者以为，由于我国一直参与了2005年海牙公约的起草与谈判，而且公约的许多规定都体现了我国的利益、并且公约规定与我国法律规定之间并无直接的差异，我国可批准该公约，从而使我国法院判决能够依据公约而在缔约国境内获得承认与执行。