探析冲突规范的任意性适用（下）

　　这在法国的涉外民商事审判中得到体现。法国最高法院正是基于对当事人法律适用参与权的尊重而在相关判决中认可了冲突规范的任意性适用。《法国民事诉讼法典》第12条第3款规定，“在涉及到属于当事人可处分的权利并在当事人已作出明确合意时，法官不得变更已登记诉讼请求的法律依据或案件的定性。”在涉外民商事审判中，当事人如果直接依据作为法院地法的法国法提出请求和抗辩，而放弃诉求本应适用的冲突规范及其指向的外国法时，法院得直接适用法国法调整当事人之间的实体权利义务关系。(注： Roho， Cass. 1e civ.fr.， 19 April 1988， 1988 Bull. Civ. I， No. 104. 案件争议源于两个法国人间发生在非洲吉布提的交通事故。尽管法国加入的1971年海牙《公路交通事故准据法公约》中规定的以车辆登记地法代替事故发生地法的前提条件并未满足，但当事人直接依据《法国民法典》提起的诉讼得到了上诉法院的支持。被告后在法国最高法院辩称，上诉法院未能依职权适用1971年《海牙公约》确立的侵权行为地法进行裁判。最高法院依据《法国民事诉讼法典》第12.3条判定：如果争议涉及当事人可自由处分的权利，不必适用国际条约中相应的冲突规范及其指定的外国法；在双方当事人明确要求适用法院地法时，上诉法院可以适用法国法。)当事人在法律适用上的参与权更加体现在普通法的民事诉讼程序中。美国学者西蒙尼德斯指出：“在对抗制的(诉讼)体制下，法院不应被期待争辩当事人提交的案情。如果任何一方当事人都没有提出法律选择问题，大多数法院也不会提出该事项。”[12]不难看出，在对抗性的诉讼程序下，当事人的主体性被置于核心位置：他们不仅自己决定提交裁判的事实范围；更进一步地，当事人的代理人在经过全面的研究后，应当向法官揭示支持其诉求的所有相关法律，包括成文法和判例上的最新发展[13]。法官处于一种超然而中立的地位，当事人在什么是实体的正确和妥当性这一问题上享有充分的选择和做出决定的机会，当然也能够忽略冲突规范，直接要求法官依据法院地法进行裁判。
　　三、程序利益构成冲突规范任意性适用的内在动力
　　
　　当事人享有的程序处分权从规范层面提供了冲突规范任意性适用的法律依据。然而，文本中的规则无力回答更进一步的追问：在司法实践中，当事人为什么会借助诉讼资料的控制权以及法律适用的参与权，忽略甚至排斥冲突规范指向的外国法从而使得法院地法最终得以适用?法律规则不能脱离法律关系主体在现实生活中的特定利益需求而独立存在和运作。在涉外民商事审判中，冲突规范及其指向外国法的适用可能会给诉讼主体带来程序上的不利益。这不仅表现在当事人在程序中遭受突袭审判的风险大大增加，而且外国法适用导致的程序拖延和诉讼成本增加也会给诉讼主体带来负担。任意性适用的实质意义在于给予当事人机会，使他们可以在适用冲突规范指向的外国法可能获得的实体利益与适用外国法可能遭致的程序不利益之间进行权衡，并在此基础上自行作出冲突规范是否适用的决定。
　　(一)降低突袭审判的风险
　　在民事诉讼中，当事人的诉讼行为必须以相应的实体规范为基础展开。这具体表现在：当事人的诉讼请求必须以实体法上的权利为依据提出，争点只能在实体规范构成要件事实的范围内予以确定，举证责任的分配通常基于实体条文的解释而展开，裁判结果是实体法上权利义务的判断等等[14]。概言之，从确定请求、明确争点到形成结论，实体法的适用贯穿于现代民事诉讼的整个程序过程。而在涉外民事诉讼的法律适用过程中，由于作为间接规范的冲突规范只能发挥一种媒介功能，通过指引特定法域的实体法调整当事人之间的权利义务关系，当事人可能面临一些他们在国内民事诉讼中难以遇到的特殊程序问题。一方面，传统冲突规范常常被批评为是所谓的“盲眼规则”，其指向外国法的适用结果时常与裁判者秉持的实体正义观念相抵触，法官此时可能借助先决问题、识别、反致、公共秩序保留乃至外国法查明等诸多冲突法基本制度来规避特定准据法。在这种情况下，最终将予适用的实体法只能在审判进行到一定阶段后才能确定。另一方面，当代国际私法为克服传统冲突规范的僵硬和刚性，引入了一系列的工具如选择性连结点、弹性连结点和逃避规则等来增加法律选择的灵活性。在适用冲突规范及其指向的准据法的过程中，法院裁量权将不可避免地扩张。当事人和法官可能会在认定法律关系的诸多构成要素中，哪一个构成指向特定法域法律的关键要素的判断上持有相异的观点，从而导致实体法律适用上的意见分歧。以上两个方面导致的结果就是：当事人提出诉求的法律依据与法官裁判的法律基础相抵触，从而导致法院的突袭审判。具体而言，裁判中将要依据的准据法如果处于游移不定的状态，当事人就很难依据预先设定的、明确的实体规范的指引展开诉讼行为，难以有针对性地提出诉讼请求和抗辩；或者没有充分机会修正自己对于法的认知，进而丧失提出或补充原本忽略或认为不重要的事实或法律上主张的机会；不同诉讼主体之间也难以对事实和法律问题进行充分的辩论。冲突规范的任意适用，由于将是否适用冲突规范的决定权直接赋予当事人，由他们根据自己的切身利益来决定法院地法或冲突规范指向的外国法的适用，有可能在民事程序推进过程中增加法律适用的可预见性，降低突袭裁判的风险。
　　(二)促进程序经济效率地展开
　　冲突规范指向的准据法为外国法时，其内容并不会自动地展现在诉讼主体面前。外国法的查明将耗费时间、金钱和精力，会造成民事诉讼程序的延长和诉讼成本的增加。当外国法查明的成本与诉讼标的不成比例或超过当事人基于外国法适用可能得到的实际利益，或者为查明外国法导致诉讼迟延而逐渐消蚀判决可能带来的利益时，当事人寻求司法救济的信心就有可能受到影响：“正如实践显示的，冲突法指引应予适用的准据法如果不能通过有效、快捷的和不昂贵的方式得到查明，冲突法与其说是一种福音还不如说是一种诅咒。问题在于接近公正。”[15]在冲突规范任意适用方式下，当事人可以权衡为外国法查明可能支付的聘请专家证人、请求公证等金钱支出和时间耗费与适用外国法可能取得的利益，在预计为外国法查明所支付的成本大于外国法适用获得的收益后，选择放弃请求适用冲突规范而直接依据法院地法提出诉求。英国学者直截了当地阐明了当事人利益与适用冲突规范及其指向的外国法之间的关系：“就涉及国际私法问题的诉讼性质而言，外国法的适用会对一方有利，他也应该为此花费精力来申辩和证明外国法，如果适用外国法对任何一方都没有利益的话，从实际效果而言，就不会是一个国际私法的案件。” [3] 227由此，当事人在私法关系中的利益被置于重要地位，他们可以通过对实体权益和程序利益的权衡决定冲突规范是否适用。
　　
　　四、结论
　　
　　不论是当事人在涉外民事诉讼中享有的程序处分权还是他们所追求的程序利益，冲突规范任意适用的观察进路和理论依据与国际私法的主流话语显示出迥然不同的样态。国际私法学界关注更多的是法律冲突语境下国际民商事秩序的构建、各国立法管辖权的协调以及国际利益与国家利益的平衡等宏大目标，学者们也习惯于从精心构建的理论体系出发充满优越感地对司法实践予以评论和批判。然而，“许多博大精深的国际私法论述忽视了(冲突法)问题程序性的一面并且未能看到过于精细和复杂的冲突法体系带来的沉重负担。”[16]与主流理论不同，冲突规范任意性适用所关心的乃是解决纠纷语境下“行动中的法”以及使得“行动中的法”得以运作的各种因素，关注的是国际民商事法律关系主体如何能够在民事诉讼程序中维护和实现自己的切身利益。对冲突规范任意性适用的探究，因更多地着眼于法律适用的司法实践，着眼于诉讼主体的真实利益需求，使得我们在致力于冲突法理论和规则理性建构的同时，也能关注到冲突法在其赖以运行的制度性载体即民事诉讼中的适用状况，并在“书本上的法”和“行动中的法”两者的落差中对冲突法理论进行反思。
　　冲突规范任意适用最为重要的意义或许是从民事诉讼的角度揭示了涉外民商事法律关系的私法属性。冲突规范任意适用有可能与追求各国法律平等，寻求裁判一致的国际私法传统理念发生冲突，并在实践中导致法院地法的扩大适用。但是，与以往要求法律适用“回家去”即强调适用法院地法的主张所不同，冲突法任意适用强调当事人基于切身利益对冲突规范及其指向的外国法适用的决定权，而非武断地扩张法院地法的适用。在不涉及社会公共利益的情况下，当事人基于私法自治理念而享有的程序处分权似乎不应因为民商事法律关系的涉外性质而受到漠视，那也就是在民事诉讼程序中，当事人可以通过对诉讼材料的控制以及对法律适用的参与行使冲突规范是否适用的决定权。而蕴含在当事人程序处分权之中的当事人利益，则成为任意性适用得以运作的基本动力。质言之，涉外民商事法律关系中的私人利益并不是抽象的概念，而是可以涵盖当事人在冲突规范指向的外国法适用后可能获得的实体利益和当事人在外国法查明和适用过程中享有的程序利益；当事人应有机会衡量不同利益对于自己的优先性，作出是否诉求冲突规范适用的决定。
　　就我国而言，民事审判方式的改革和民事诉讼实践的发展显示出对民事诉讼辩论主义原则的接纳趋势。最高人民法院颁布施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》不仅隐含着法院应当在当事人主张范围内认定作为判决基础的事实的要求，而且要求法院对于当事人自认的事实应当加以确认，赋予自认拘束法院的效力，同时也严格限制法院依职权调查收集证据[17]。同时，诉讼法学界更倾向于将外国法界定为“事实”，由此我国司法实践中的冲突规范任意适用现象在民事诉讼领域获得了某种正当化依据：当事人可自行决定提交诉讼材料的范围，在他们放弃呈交涉外要素的事实材料或者相关外国法材料时，由于并无主动调查证据的权力和义务，原则上只就当事人呈交的事实作出裁判，法官可以忽略案件可能含有的涉外要素，直接依据中国法作出裁判。更进一步地，我国涉外司法审判中将当事人的程序处分权扩张至法律适用的参与权：既然当事人可以通过对诉讼材料的处分限制法官的裁判权，那么他们似乎也可以省略中间环节，直接请求法院接受他们对法律适用问题的共同看法而将裁判的重心放到他们有争议的事项上。实践中不少法院正是基于当事人未曾提出过适用法院地法以外法律的主张，作出了适用中国法的决定。
　　但是，当事人私人利益的实现并非没有限制。冲突规范的任意适用不应影响社会公共利益，因此，任意性适用只应在当事人可以自由处分权利的法律范畴内如合同、侵权等主要涉及金钱事项的领域得到认可；在当事人不可自由处分权利的法律关系领域如婚姻、抚养等范畴，法院应依职权主动适用冲突规范及其指向的外国法。由此，立法者和裁判者应依据不同法律关系的性质，认识和把握其所涉及的不同利益要求，确定冲突规范依职权适用或任意性适用方式。
　　
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