再审程序启动有限性与当事人自治理念的悖反与统一

　　我国的民事再审程序，现行民事诉讼法在第十六章“审判监督程序”中予以规定，是对生效法律文书发现错误，依法再次进行审理时所适用的程序。再审程序作为一种特殊的法律监督机制，只能在一般救济手段即一审二审程序终结后，对已生效但有错误的民事裁判加以纠正时适用。

　　目前我国法律规定的再审程序启动主体有三类：法院、检察院和当事人。

　　作为裁判者的法院主动对生效裁判提起再审是我国再审程序的一大特色。按照民事诉讼中不告不理的原则，人民法院行使审判权是基于当事人对诉权的运用。法院自行提起再审实际上形成了审判权对诉权的监督与制约，会损害法院自身的公正和权威，不仅违背了民事诉讼的基本规律，而且会滋生一些其它的错误行为。从法院方面来讲，上级法院和本院院长、审委会以监督之名干预办案人员的办案活动，会导致审判工作行政化，形成先定后审；承办人员或怕承担办错案的责任而将判案的决定权交给院庭长、审委会，审者不判，判者不审，或滥用法院提起再审的职权主观妄断，损害司法公正。从当事人方面来讲，是否提起再审是当事人意志范围内的事，法院自行决定再审，侵犯了当事人的请求权。当事人在发觉生效裁判确有错误时，可能申请再审也可能因提起再审增加的诉讼成本大于因再审获得的利益而放弃再审，法院强行提起再审，实际上成为对民事诉讼的不当干预。

　　检察机关的再审启动权，理论界与实务界存在几种不同的观念，一种认为作为一种制度化的审判监督，应扩大检察机关的监督权，直至赋予检察机关民事诉权①；第二种观点认为需要全面加强和完善现行的民事检察制度，对民事审判活动实施全面的监督，不仅包括审判监督程序的抗诉，还应扩大至对起诉乃至判决、裁定执行的全面监督；第三种观点认为检察机关应当在明确自身公正客观地位的基础上，有限制和有效地利用检察机关的再审启动权，还其准确定位；笔者同意第三种观点。检察机关的抗诉监督是一种法定监督，适用得当，可以在一些个人难以企及的公权领域发挥维护国家和社会公共利益的作用。我国在从计划经济向市场经济转轨过程中，国家利益面临被侵蚀的危险，国有企业公司化改造过程中国有资产流失严重；随着科技发展和社会进步，与环境污染有关的公害诉讼、消费者权益诉讼等公益诉讼也在逐年增加，人民检察院参与这些民事案件，是最合适的利用国家公权维护国家和社会利益的代表。

　　民诉法规定的引发再审程序的三种方法实际上绝大多数都源于当事人的申请，但法律对当事人申请再审的限制却显得非常严格，申请再审必须在判决、裁定、调解书生效后两年内提出，当事人申请再审并不必然引起再审程序，而必须具备法定事由，申请再审的对象也非常狭窄。为贯彻当事人处分原则，诉审分离原则，中立原则，维护民事法律关系的稳定，有必要扩张当事人申请再审权。

　　一、当事人申请再审之扩张趋势

　　趋利避害是人之本能，凭借法律赋予的权利不懈追求于已有利的裁判结论是无可厚非的，也符合诉讼的目的。将当事人申请再审规定为主要法定形式，有助于增强当事人的权利意识，是充分尊重当事人程序主体权的表现。在大陆法系各国，民事再审程序的发动只有当事人提起再审之诉一个方面。法国《民事诉讼法》第594条规定：“只有在审判中做当事人，或在审判中有代理人者，才可以提起再审的要求。”日本学者认为：“再审是当事人对已经确定的判决以诉讼程序上有重大瑕疵或作为其判断的基础资料里有严重缺陷为理由，请求撤销该判决并且恢复已终了的诉讼，进行重新审判的、非常的不服声明的方法。”②

　　当事人作为案件的亲身经历者和判决裁定、调解协议所产生法律后果的直接承受者，往往更容易感受判决、裁定、调解的正确与错误，赋予当事人申请再审的权利，能够使当事人努力维护自己的利益，国家通过对这种努力的正确引导，保证裁判的正确性，对错误裁判也可及时补正。当事人担纲再审程序之启动权利，归根结底在于现代民事诉讼法理论的要求及我国现阶段市场经济发展的内在需要。市场经济要求尊重个人价值，它强调经济活动的主体性，强调主体的独立性，意志的自由性及主体间的平等性。反映到法制上，在当事人的诉讼权利与法院审判权力的关系中，前者是基础与前提，后者是为前者需要而启动、配置、设定和运作的，程序的设计和运作应符合程序参与者的意志，同时还应赋予程序主体一定的程序参与权和选择权。现代民事诉讼肯定了权利的本位性，在诉讼模式的选择上，也越来越倾向于当事人主义。

　　二、当事人申请再审程序启动之有限性

　　从辩证唯物主义的角度而言，审判是法官对当事人之间讼争的裁判，是一种主观之于客观的活动。进行评判的前提是对纠纷事实本身作出确认，已经发生过的案件事实只有一个，但是在不同证据面前，不同的法官认定的事实可能有多个，而且彼此可能不完全相同甚至完全不同。人们对真理的追求应该是永无止境的，但诉讼的功能在于止诉息纷、调整社会关系，司法审判必须以一个相对固定的事实为支撑，否则就会把自己置于一个无尽的自我否定的循环之中，从而导致诉讼的无穷尽。旷日持久、一而再、再而三的启动诉讼程序将会一再打破前次裁判所确定的相对公平的平衡状态，其结果是为公平而破坏公平。解决这种悖反处境的前提就是承认法律真实（裁判事实）与客观真实（原始事实）之间的合理距离，遵循以适度追求真相为目的的再审程序为准则，在公平与真实之间谋求一种相对合理的平衡状态。这时，再审程序启动的有限性与其说是对绝对真理的放弃，不如说是对真理相对性的理性把握和对诉讼公平性的现实选择。

　　利益与维护利益所适用的程序应该是一致的，利益过小，就应当适用与之相适应的简单程序给予维护，也就是说，通过复杂的程序维护过小的利益是一种诉讼上的浪费，有悖于诉讼效率与诉讼经济原则，从某种程度上也有悖于公正的原则。由于诉讼的目标只是将公平、正义与显失公正、非正义的差异限制在最小范围内，频繁再审极易造成程序上的浪费。时间的不可逆性及认识手段的有限性，决定了诉讼成本的加大与客观真实的发现之间未必就成正比例关系。再审的次数多少与案件质量的高低没有必然联系，而案件的重复再审在增加诉讼成本、降低诉讼效率方面的弊端却是有目共睹的。在确保诉讼活动正常运转的前提下，要尽可能地降低诉讼成本。诉讼成本包括直接成本和间接成本，表面成本和隐性成本。既包括国家、社会成本，也包括当事人成本。在降低诉讼综合成本的前提下，诉讼成本有一个各方主体合理分担的问题，要进行综合分析。③

　　首先，再审申请权对申请方来说是权利，对被申请方而言是必须应诉的义务，因此构成对义务方的限制，再审申请权的自由行使，必然导致诉讼拖延和降低裁判稳定性的局面。他人自由的开始，即是自身自由的结束，对民事权利行使的限制正是为了社会中每一个民事主体皆有更充分的自由，他人权利的滥用，必然会损害已方的权益。正是在这个意义上来说，有限制的民事再审是权力对权利的妥协，个人利益与社会利益的合作。

　　其次，再审程序有限启动也是基于尊重双方当事人的自主选择，尊重当事人在程序上的处分权的必要。只要双方当事人达成一致协议，并不违反法律规定，就应当给予法律上的认可。这里，参照杨荣新、乔欣提出的约定不上诉原则④，可以制定一种约定不再审原则，即允许双方当事人在诉讼前或诉讼中以书面形式约定对所发生的争议不得提起再审，以凝固双方当事人的权利义务关系，有利于民事流转和社会的安定。在此前提下，无论争议标的额大小，案情复杂与否，当事人都不能再提起再审申请。

　　总之，“只要达到了程序保障的要求，就使当事者在制度上失去了就实体和程序两方面表示不满或再行争议的机会，从而获得正当性。”⑤由于具有既判力的终局裁判对当事人和法官都有约束力，同时具有对社会的效力，对裁判中的错误不能随意更正，必须通过再审程序予以补救。时间的不可逆性和裁判所受的时空限制，决定了对错误的纠正不可能完全彻底。“严格来说，任何权益的侵害都具有不可补偿性。特别是对非物质性的利益的损害更是无法进行补偿。但是社会常常根据直接的生活经验以及社会的一般价值观念确定出具有较高认同程序的补偿和制裁准则。符合这种准则的补偿行为即被认为是充分的恰当的补偿。”⑥应当说，通过法定程序，已实现了当事人权利救济的最大化，即当事人和社会都认可的程度。我们承认可能有错误未得纠正，但可以说这些错误是能为社会、法律和道德所容忍的，因此，没有必要无止境地追求结果的正当性，否则就会过犹不及，矫枉过正。

　　三、以程序为保障，建立以当事人为主体的有限再审体系

　　现行当事人申请再审在立法和实际操作中均有一定的缺陷，笔者仅略述一二。

　　从立法上说，存在着申请再审与申诉关系上的混乱。民诉法颁行后，申诉与申请再审是何关系，在理论和实践中均有分歧。第一种观点认为，民诉法赋于当事人申请再审权后，申诉已被申请再审所取代，申诉没有存在必要了。第二种观点认为，申请再审就是申诉，它们是同一概念的不同称谓。第三种观点认为，民诉法赋予当事人申请再审权后，申诉与申请并存，并继续在民事诉讼中发挥作用。实践证明，申请再审没有取代申诉，因为，只要法院和检察院有发动再审的权力，民事诉讼中的申诉就肯定存在。而在司法实践中，当事人申请再审与申诉并无大的区别。也就是说并没有将当事人申请再审作为一种发动再审的程序，其仍是法院发现判决、裁定可能存在错误的一条渠道。最高法院的司法解释对于当事人申请再审理由不能成立时，用通知驳回，各级法院立案庭在申请再审方面主要适用申诉方面的司法解释，都为上述主张在司法实践中的落实提供了保证。这样一来，申诉方面存在的问题并未得到解决，而且，随着建立市场经济所带来的市场主体多元化和人们对权利的追求，加上地方保护主义的存在，再审程序中的启动及审判中的混乱状况越来越让当事人无所适从。

　　在实体处理上，当事人申请再审，必须经过法院认识和确认再审事由的程序，在这一关键性的环节上，法律缺乏明确规定，从而使当事人在申请再审时，尤如进入了一个没有法定程序的“盲区”，感觉不到自己诉权的存在。当事人向原审法院申请再审，一些法院要么长时间不作答复，要么简单地通知驳回，很少能够得到再审。当事人向上级法院申请再审，上级法院往往将案件批转到原审法院，转到原审法院后便石沉大海。由于提起再审程序的决定权完全掌握在法院手里，许多当事人对按照正常程序向法院申请再审失去信心，一些“有办法”的律师和当事人转而采用非正当的方法，如通过党政机关、人大等部门给法院施加压力，或打通法院内部的一些“关节”来引发再审程序。这样一来，再审程序的发动就有了很大的随意性，因此成为滋生司法腐败的一块土壤。

　　西方民事诉讼法的正统性一般是以程序保障为基础的，而中国民事诉讼法的正统性往往不是源于程序保障，而是以探求真实和当事人理解接受为保障的，由此导致了中国民事再审程序的泛化和诉讼程序的非终结性。如果制度安排使当事人不申请再审比申请再审更加有利可图，使人们有积极性为维护判决的既判力而放弃诉讼中的投机主义的诱惑，庶几可以减少再审程序启动的可能性，这样，建立制度保障也就成为当事人申请再审权利题中应有之意。

　　程序保障理论最早发端于1980年我国台湾地区所倡导的突袭防止论，并在80年代以后逐渐拓展、深化为处理民事诉讼法上许多个别问题的最高标准。其主要内容为：基于人民主权和法治国家原理及尊重人的尊严的原则，为保障人民享有宪法上所规定的自由权、诉讼权、财产权及生存权，任何人的人格尊严都应受到尊重，在涉及利害关系人的利益、地位、责任或权利义务的冲突中，各利害关系人均受“保障有容易接近法院，平等使用司法救济程序的机会或权利；在审判过程中，均应保障其成为程序的主体，享有程序的主体权，并应被赋予参与该审判程序为充分攻击防御、陈述事实上、法律上意见或辩论等机会，籍以影响裁判内容之形成，而避免受对造所突袭及防止发生来自法院之突袭性裁判”，不致在该程序上成为受支配的客体。⑦在私权领域内，只要不涉及国家、公共利益和他人合法权益，应当尊重当事人的自由处分权。实际诉讼中，法院、检察院的职权几乎都是因当事人的申请才得以启动，如果失去当事人的申请或反映，这一职权如同虚设。因此，应强调当事人主义，作为例外规定，法院、检察院在涉及公法秩序、危害公序良俗的案件中，审判人员在办案中有渎职、受贿、枉法裁判行为的，法院、检察院可以在未有当事人申请再审情况下启动再审程序。

　　有学者认为：“诉讼以及作为具体表现形态的各种诉讼所涉及的事项，均属于当事人意志自主支配的自治领域，审判权不仅不能侵犯这一领域，而且应当充分保护这一领域的独立性和完整性。在市场经济条件下的民事诉讼中，应当以充分保护当事人行使诉讼权为本位，为基点。与审判权相比，诉讼应当被置于制约审判权行使的优先地位，而审判权的行使则应以保障当事人诉讼权的充分实现为宗旨。”⑧

　　以当事人诉讼权充分实现的宗旨为前提，针对实践中大量存在着的无限申诉、无限再审的问题，为扭转这种效率不高的司法状况，笔者构想了一种申请再审的审查制度，作为再审程序的启动的前置程序。下面是这项制度的大致框架。

　　（一）、再审申请事由法定化。笔者认为，现行民事诉讼法规定提起再审的事由过于抽象和原则，实践中既不好操作，也容易造成当事人无限申诉和无限申请。民事再审事由可从以下几个方面加以规定：

　　1。裁判主体不合法。包括：（1）裁判机构不合法；（2）法官对本案没有审判权；（3）参与该案的法官在审理案件过程中有职务犯罪行为。

　　2.裁判根据不合法。裁判根据包括事实根据和法律根据。

　　事实根据包括：（1）作为裁判基础的证据材料是虚假或不真实的；（2）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（3）应裁判的重要事项有遗漏；（4）当事人的自认有被胁迫的情形。

　　法律根据包括：（1）作为原判决、裁定依据的判决和裁定已经被撤销或变更；（2）作为原判决、裁定依据的行政处分被撤销；（3）原判决、裁定没有法律根据。

　　3.严重违反法定程序。民事诉讼法应当最集中地体现程序正义，并保障程序正义的实现。但只有程序违法的严重性构成了对基本程序权利和程序利益的侵害才能将其作为再审事由。具体可包括以下几种情形：（1）违反民事诉讼法的规定，没有给予当事人陈述或答辩的机会；（2）违反专属管辖；（3）无诉讼行为能力的当事人没有通过法定代理人直接进行诉讼；（4）当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，但当事人在原审诉讼中以迟延诉讼为目的，故意不提出该证据的除外。

　　（二）、再审提起主体特定化。

　　1、检察长。从世界各国的立法与司法实践来看，检察机关可以对特定的案件提起民事诉讼。在英国，检察长可以国王或皇室的名义，对涉及皇室权益的案件、告发诉讼案件、确认婚生和非婚生子女合法身份的案件、缠讼案件等提起诉讼或提出申请。在美国，根据《美国法典》第28卷第547条规定，在违反税法的案件、土地征用案件、政府确认土地所有权案件、违反托拉斯法案件、涉及联邦利益或联邦官员的有关国民银行法的纠纷以及在涉及联邦利益的民事案件中，检察官可以代表联邦或政府提起诉讼，此外检察官还可以提起相应的环境侵权诉讼。⑨

　　由于检察机关是国家权力机关，在社会公权领域承担着维护国家利益和社会公共利益的责任。各级人民检察院的检察长作为检察机关的最高领导，代表检察机关行使提起再审的权力。检察长可以对以下几类案件提起民事再审申请： （1）、关于法人方面的案件。主要包括法人解散案件；法人清算案件；公司法人的整顿及破产案件等。

　　（2）、侵权案件。主要有三类：一类是侵犯国家对国有资产的所有权的事件；二类是公害事件；三类是涉及其他公共利益的事件。按照现行法律，对于上述事件，只有极少数人享有起诉权，或者任何公民法人对这种违法行为均无起诉权。即便是有的受害人依法具有原告的资格，也常常由于诉诸法律主张权利对他来说可能是很不经济的等原因而无人起诉。

　　2、司法局长。法律援助制度是贯彻“公民在法律面前一律平等”的宪法原则、保障公民享受平等公正的法律保护、完善社会保障制度、健全人权保障机制的一项重要法律制度。发挥法律援助的作用，扶助社会贫弱者是司法行政部门的一项重要职责。司法局长代表司法行政部门对下列案件提起再审申请：有充分理由证明当事人是为保障自己合法权益需要帮助；当事人确因经济困难，无能力或无完全能力支付法律服务费用；盲、聋、哑等残疾人、老年人为民事再审案件的当事人，因经济困难没有能力聘请辩护律师的，也没有足够的法律知识参与诉讼，进行答辩的，在再审中实行律师强制代理。

　　3、当事人。在诉讼过程中，当事人作为与案件有最密切联系的诉讼参加人，理所当然地有权选择是否诉诸民事诉讼程序来解决纠纷。当事人申请再审的条件是：申请再审的对象是已经发生法律效力且准予提起再审申请的判决、裁定、调解等法律文书；申请再审必须在法定期限内提出；申请再审必须符合《民事诉讼法》第179条或第180条法定情形之一。

　　（三）、再审复议机构独立化。

　　建议设立再审案件复议委员会，成员由法院院长、检察长、司法局长等单数人员组成，下设办公室。检察长、司法局长、当事人直接向复议委员会提出再审申请，由复议委员会的办公室负责审查再审事实和理由，区别不同情况，作出处理意见。对于不符合法定再审条件，不属于法定再审事由的，驳回其申请；对于符合提起再审条件的，办公室向再审复议委员会报告后，由再审复议委员会向法院提起再审之诉。上述程序完成后，由法院审判委员会审查再审复议委员会的再审之诉。原则上，法院审判委员会对这些案件必须启动再审程序。将再审复议机构独立于法院的审判机构之外，对于解决当前困扰再审审判实践的难题不无裨益：一方面可以防止当事人借再审之名不断启动诉讼程序，干扰生效裁判的执行，维护法院裁判文书的既判力和权威性；另一方面，对于那些合法权益受到不公正对待，要求通过再审程序纠正错误裁判的当事人来说，也得到了一个正当合理的诉讼启动机制；另外，再审的启动机构和审判机构分立，也更能体现公正与正义的现代法治理念。

　　实现有限再审的另一个途径是要建立再审之诉，解决申诉与申请再审的矛盾。如果仅仅将当事人的再审申请看作一个“申请”而不是“诉”，就不能象诉那样适用类似于起诉与受理的程序，当事人申请再审的权利就不能象起诉权那样受到充分的保障。因此，有必要将申请再审改为再审之诉，并对再审之诉起诉与受理的程序作出具体明确的规定，从而使当事人在再审程序中的诉权实在化，也使法院对再审之诉的受理规范化。从申诉到申请再审，我国民事诉讼中的再审制度已完成了第一步的发展，进一步的发展与完善应是从申请再审到建立再审之诉。当事人申请再审体系应将再审申请这一诉讼权利作为宪法规定的公民申诉这一民主权利的具体化、法定化表现形式，通过再审申请实现再审程序的启动。再审程序的依据也应是当事人的再审申请，要求法院审理再审案件必须在当事人申请的范围内，不能主动依职权提起再审或超越申请范围行审理。检察机关提起诉讼或参与诉讼的案件应限定在涉及公共利益和国家利益的范围内。其作为国家利益的保护者，在诉讼中处于当事人的地位，享有完全的实体和程序上的处分权，可以在再审中为调解、撤诉和上诉等涉及实体权利的行为。检察机关参与诉讼的案件，也应在程序上充分保障其作为当事人的攻击防御机会。

　　实现有限再审的第三个有效途径是加强当事人的主体地位。应当改变民事诉讼以维护国家利益、社会整体利益为出发点的传统观念，尽量减少司法机关对民事诉讼的干预，“确立和尊重国民之法主体性乃现代法治国家重要的政治、宪法原则。与此相应，树立当事人之程序主体地位，给予其充分的程序保障包括由国家出面给予种种帮助，以方便当事人接受、利用司法手段，维护自己权益就自然成为法治国家民事诉讼法与司法的主流趋势。”⑩从我国政治经济发展的宏观角度分析，中国民事司法改革的总体目标应当以当事人为核心，构建一种权利本位型民事司法体制。就再审制度而言，应加强当事人权利行使对法官审判行为的监督与制约。这里要考虑的是如何增强当事人申请再审的有效性，使当事人感受到诉权的存在。就法院判断标准而言，应以“确信真实”为标准。所谓确信真实，即人民法院和双方当事人充分行使诉讼权利并履行诉讼义务的基础上予以确认并信赖的事实。确信真实的核心是强调当事人在民事诉讼事实审理过程中应当有充分的机会对实体利益及程序利益进行比较、衡量并作出取舍，人民法院对客观真实的追求应以当事人对事实认定的过程和结果的确认和信赖为限。其直接要求保障当事人有充分提出、收集、利用诉讼资料的机会。

　　注   释

　　①《论民事检察监督的完善及检察机关民事诉权之理论基础》载《人大复印资料诉讼法学司法制度》2002年3月。

　　②[日]兼子一、竹下守夫《民事诉讼法》。

　　③《重构我国民事诉讼审级制度的探讨》载《中国法学》2001年第5期。

　　④《司法改革应当关注司法效益》载《法律适用》2000年第6期。

　　⑤谷口安平《程序的正义与诉讼》。

　　⑥柴发邦《体制改革与完善诉讼制度》。

　　⑦李祖军《论再审程序》载《现代法学》2002年4月。

　　⑧赵钢《正确处理民事经济审判工作的十大关系》载《中国法学》1999年第3期。

　　⑨江伟、段厚省《论检察机关提起民事诉讼》载《现代法学》2001年，22卷第6期。

　　⑩《民事审判方式改革研讨会纪要》载《法学研究》1998年第5期。

　　宜昌市中级人民法院·王赞雄 李雅惠