诉讼文化研究（四）

发布日期：2004-04-30 文章来源：互联网

　　四、我国诉讼文化现代化之展望

　　我国诉讼文化的现代化是一个长期的系统工程，其目标是实现从传统向现代的全面转型，最终培育出与现代诉讼制度全面契合的诉讼理念。这一目标的最终实现，在根本上仰赖于一个与之相适应的内外环境的全面培植和营造。有鉴于此，当前及今后很长一段时期内，尚需投入相当大的勇气与精力进行多方面的改革。笔者认为，在诉讼文化现代化过程中，当务之急必须实现以下几方面的观念转变：

　　（一）对诉讼功能的认识

　　社会学中，功能是指一定组织或体系所发挥的作用，以及为发挥作用而应完成的一整套任务、活动与职责。[1]长期以来，对诉讼功能认识的偏差影响着人们对诉讼的利用及诉讼理论、诉讼制度的建构。

　　许慎在《说文解字》中指出：“诉，告也”，“讼，争也”。由此，诉讼就是告于司法机关以争辩是非曲直，俗称打官司。[2]这既是千百年来一以贯之并深深“镶嵌”于中国社会普通民众心目中的不变信条，也是为当前主流社会观念所认同的价值理念。然而，诸如诉讼的功能有哪些，如何对之加以分类等相关理论问题却鲜见有人论及。在普通民众看来，这一问题的答案似乎显而易见：诉讼就是打官司，其功能（作用）自然是解决社会冲突或纠纷。实际上，这一认识既不全面，也不准确。在笔者看来，现代社会中诉讼的功能大致可作如下划分：纠纷解决功能与其他社会功能。

　　纠纷解决功能是指诉讼具有化解与消弥社会冲突的作用，这既是诉讼最古老也是其最重要的功能。要全面认识这一功能，必须把握与了解该功能的下列特点：一是纠纷解决范围具有广泛性，即司法机关有权受理和处置广泛发生于社会生活中的大多数争议，现代社会中少有诉讼不能涉及的领域；二是纠纷解决方式具有受动性，即任何诉讼的启动均须遵循“不告不理”原则，没有当事方的告诉（在民事、行政诉讼中是原告，在刑事诉讼中是检察机关或自诉权人），裁判者不能主动介入纠纷的解决；三是纠纷解决过程中主体具有多样性，即任何严格意义上诉讼的成立，都至少应该有争议的双方当事人、裁判者等三方主体；[3]四是纠纷解决程序具有法定性，即诉讼是真正意义上的法律活动，必须由法定主体，遵循法定步骤、方法、方式来进行，违反法定程序必然损害纠纷解决结果的正当性；五是纠纷解决结果具有权威性，即现代社会中相对于其他纠纷解决方式，诉讼居于优势地位，一旦纠纷被求之于诉讼，其他解纷方式都应终止或暂时停止，同时，诉讼裁决的结果一般不受其他非诉讼程序的审查，具有终局性。正是由于诉讼的纠纷解决功能具有以上特点，因此，一方面人们将诉讼视为现代社会最重要、最正式的纠纷解决方式，发挥着社会减压阀和平衡器的重要作用；另一方面，这些特点又决定了诉讼解决纠纷时具有正规性、过程性、对抗性，并非任何纠纷适用诉讼方式解决都能收到最佳效果，因此，现代社会需要调解、仲裁、当事人自行和解、行政裁决等大量非讼解纷方式的存在。套用一句俗语来说：对于纠纷解决而言，诉讼不是万能的，但没有诉讼却是万万不能的。

　　其他社会功能，是指以纠纷解决功能为前提而派生或发展出来的其他延伸性功能。笔者认为，现代社会中这些功能至少包括：控制功能，即通过对社会中纠纷的解决，诉讼能够实现对现存社会秩序与政治权威的维护，进而使社会达到治理性整合效果；权力制约功能，即诉讼中通过司法审查权的行使，实现对包括立法权、行政权等其他政治权力的监督与制衡；社会政策的制定功能，即通过诉讼活动，能在一定程度上影响国家社会政策的制定与实施，参与国家宏观事务的决策；民主功能，即通过诉讼活动中普通民众的广泛参与，实现民主化司法，保证民众对包括司法权在内的国家事务的广泛参与权、决策权；教育功能，即通过日常的、反复的诉讼活动，潜移默化地强化民众的法律意识，引导人们遵循社会主流价值观行事。[4]

　　诉讼上述两方面的功能休戚相关，密不可分，共同构成了完整意义上的诉讼功能体系。但长期以来，我们对此认识是不全面或不准确的。比如，虽然认识到诉讼具有解决纠纷的功能，但没有深入了解该功能还意味着诉讼解决纠纷的范围具有广泛性，没有认识到充分发挥诉讼的纠纷解决功能就意味着现代社会中少有不能通过诉讼解决的纠纷，于是制度设计时将大量社会矛盾排斥于诉讼解决之外，目前行政诉讼受案范围狭窄就是非常典型的例子。[5]再比如，我们对待诉讼的社会控制功能、民主功能等一向比较重视，也在此方面积累了较丰富的经验，但对其权力制约功能、社会政策制定功能、教育功能等却认识不够，导致诉讼在社会中的影响和作用有限，难以发挥其在法治发达国家那样对社会的强大整合能力。

　　（二）对诉讼价值的认识

　　诉讼价值是近年来理论界研究的热点问题，学者们见仁见智，从不角度提出、设计、建构了一系列价值模型和学术观点。笔者认为，自由与秩序、公正与效率应当是诉讼价值体系中最重要的两对价值。

　　诉讼中的自由价值，是指保证公民从事合理选择的自主权利，同时又保障其免受国家司法机关的不当干预；[6]秩序，则意味着通过诉讼促使社会冲突得以和平解决，借以维护现存政治权力的合法性与社会的有序性。公正包括实体公正与程序公正两层含义，前者指通过诉讼活动实现法律对人们实体权利义务的合理分配，又称之为“结果公正”，后者指诉讼活动过程自身所体现出的合理性、妥当性，也称之为“过程公正”；效率是指以一定数量司法资源的耗费实现对尽可能多的诉讼案件的处理。自由与秩序、公正与效率是诉讼价值体系中两对相互依存、密不可分的矛盾统一体，它们之间此消彼长的互动关系深刻地影响着国家的诉讼立法与司法实务。

　　长期以来，普通民众、司法人员乃至理论工作者对诉讼价值观的认识存在偏误。一方面，在自由与秩序之间，人们普遍重秩序、轻自由，重社会控制、轻人权保障；在理论建构及制度设计时，将诉讼对社会的控制功能放在首位，忽视对自由价值的追求；在刑事司法实务中，虽然声称打击犯罪与保障人权并举，但事实上“一手软、一手硬”，既不重视对涉诉公民自主权利的保障与尊重，也不强调对国家司法权的制约与监控，秩序价值的过度扩张导致自由价值被严重忽视。另一方面，对公正与效率的看法也不全面、准确。长时间中，诉讼法被视为手段、工具，处于“助法”的地位，其独立价值被忽视，公正成为“实体公正”、“结果公正”的代名词，由此导致立法与司法实践中重实体、轻程序观念的蔓延，违法取证、超期羁押、不当限制公民诉讼权利、强行调解等各种程序违法现象屡禁不止，以维护社会秩序为目的的诉讼法在司法实践中偏离公正程序的轨道，出现了“不守秩序”的尴尬局面。同时，这种忽视程序公正价值的程序工具主义观还深深影响着普通民众的诉讼理念，导致人们普遍对各种程序违法现象具有较高的容忍度，这又从反面助长了该现象的普遍蔓延。在效率问题上，实践中似乎一谈效率就与“从重从快”联系在一起，就是简单的多办案、快办案，由此导致诉讼中各种法定程序被裁剪、删节，公检法三机关提前介入、联合办案，诉讼期限被压缩，合议庭“形合实独”等大量不正常现象出现。这样，认识的偏差就使“效率”与“公正”就被人为割裂开来，对立起来了。

　　因此，在诉讼文化现代化进程中必须实现诉讼价值观的转变。笔者认为，理想的诉讼价值观应当以“均衡”为原则，在兼容并蓄的基础上实现自由与秩序、公正与效率的协调一致，均衡发展，任何重此轻彼或将两者割裂开来的作法都不可取。此外，理想的诉讼价值观还应具备适当的弹性范围，在这样一个范围内，根据国家社会政治、经济、文化状况等客观背景，针对司法实践中的具体情况（如犯罪率的高低、国家司法权力运用的妥当性等），诉讼价值又可作适当变化。[7]只有这样，在秩序与自由、公正与效率发生价值冲突时，才能够通过某一方或者双方的相对牺牲或割让来避免两败俱伤，此时，“作为权衡与选择的一般原则，通常为两害相比择其轻，两利相较选其重。”[8]

　　（三）对“认识论”的认识

　　目前，随着证据法学的勃兴，“认识论”在诉讼活动中的地位和价值问题受到学者们的广泛重视。应当说，这一问题不仅是证据法学的重大理论问题，对整个社会诉讼观念的塑造及诉讼制度的完善都具有十分重要的意义，也是我国诉讼文化现代化过程中必须面对的重要课题之一。

　　持认识论的学者认为诉讼活动是人类的一种认识活动，虽然也承认诉讼证明及诉讼活动具有有限性、相对性，但根据唯物主义的反映论、可知论，认为“应当承认案件的客观真实从总体上来说是可以被办案人员所认识的”，因此主张在刑事诉讼、行政诉讼中应当追求也可能实现客观真实，同时在一定条件下辅之以法律真实，比如在民事诉讼中，即便如此也不能放弃对客观真实的追求。[9]与“认识论”所主张的客观真实不同，有学者认为，刑事案件的认识、调查受各种条件的限制，无法再现和重演，因此，“客观真实”只能成为诉讼活动的一个客观要求，“它告诫办案人员要奋力接近它，它决不能成为个案的一个具体的证明标准”。[10]据此，客观真实应代之以“法律真实”。[11]更有学者认为应当对证据法理论基础进行深刻的反思，积极主张“走出认识论的误区”，实现从认识论向价值论的转变。[12]

　　笔者认为，一方面，作为马克思主义哲学的一部分，辩证唯物主义的反应论、可知论无疑是科学的、正确的，但任何科学的理论都有一定的适用条件与范围，超过这个条件与范围，真理就变成了谬误。哲学上可知论所主张的人的思维是至上的，是能够认识客观世界的，但这里的前提是人的思维，“不是个人的思维”，而是“作为无数亿过去、现在和未来的人的个人思维而存在的”，其条件是“只要人类足够长久地延续下去，只要在认识器官和认识对象中没有给这种认识规定出界限”，[13]而这些前提与条件在受时空范围严格制约的诉讼活动中并不具备，从这个角度看，诉讼活动的认识及证明只具有相对真实，不能追求无条件的绝对的“客观真实”。但另一方面，诉讼毕竟是人类认识活动的一种，应当受到辩证唯物主义认识论规律的制约与支配。“马克思主义者承认，在绝对的总的宇宙发展过程中，各个具体过程的认识只具有相对的真理，因而在绝对真理的长河中，人们对于在各个一定发展阶段上的具体过程的认识只具有相对的真理性，无数相对的真理之总和，就是绝对的真理。”[14]这意味着，在一定的历史条件下，人们对包括案件事实在内的客观世界的认识能够达到“相对的真理性”，诉讼活动中完全否认“认识论”的理论基础地位也不可取。将主观与客观、绝对与相对统一于诉讼活动中无论是对于司法实践中的人权保障与秩序控制，还是对于避免理论研究中价值取向上的偏误都具有相当重要的意义。

　　事实上，传统诉讼理念在“认识论”上的绝对化与片面化正是为学者们所广泛诟病之处，这一点，无论是坚持客观真实还是法律真实的学者都是予以认同的。在笔者看来，“认识论”的绝对化在诉讼理论及司法实践中的普适化具有相当大的弊端。从理论上讲，“客观真实”的绝对化容易导致诉讼活动的理想结果得到片面强化，为忽视程序正义的程序工具主义、程序虚无主义提供“哲学”支撑，导致现代诉讼中一系列制度设计如沉默权制度、非法证据排除规则、上诉不加刑原则、疑罪从无原则、调解制度等在理论上无法自圆其说。从实践来看，“认识论”的绝对化又导致为法治国家及联合国广泛认可的诸多反映诉讼活动客观规律的制度、规则、原则在我国立法中难以确立，即便规定了，在司法实践中也难以执行。一个典型的例子便是“无罪推定原则”。1996年刑事诉讼法修改时尽管吸收了无罪推定原则的一些因素，但却始终没有在立法中明确规定这一已早为大多数国家公认的基本原则。原因何在？因为“我们坚决反对有罪推定，但也不是西方国家那种无罪推定，而是以客观事实为根据，”[15]这显然是对“客观真实”的误解，将“客观真实”与诉讼活动中必要的价值权衡完全对立起来了，这种“认识论”问题上的绝对化倾向应当得到纠正。

　　因此，在诉讼文化的建构工程中，我们应当对“认识论”及与之相关的一系列问题进行重新梳理与认识，避免从一个极端走向另一个极端。

　　（四）对诉讼国际标准的认识

　　随着全球经济一体化的加剧，世界各国在诉讼领域内的交流与合作日益增多，趋同化倾向越来越明显。不仅各国在诉讼立法及司法制度上相互吸收、相互借鉴、相互接近，以至出现了日本、意大利等兼具两大法系特色的国家，而且战后五十多年来，在联合国及有关专门机构的组织推动下，世界许多国家先后通过、缔结或加入了一系列国际条约、公约、章程、宣言，在世界范围内初步确立了有关诉讼活动的国际标准。对这些国际标准的准确把握及认识也是我们在建构诉讼文化时必须面对的重要问题。

　　相当长一段时间以来，我们对一系列诉讼活动的国际标准采取了拒绝、否定、排斥的消极态度，理论研究时有意无意地加以忽视，立法时不注意吸收、借鉴，司法实务中更是鲜被提及。对于普通民众而言，由于宣传普及的落后，诉讼国际标准仿佛更是非常遥远的事情。这样的直接后果是，诸多我国已签署、加入、批准的国际条约既没有在国内立法中得以明确化，更谈不上切实履行条约义务，导致我国有关诉讼程序的许多制度设计落后于世界发展趋势，缺乏与外国同行进行平等交流和对话的空间。

　　近年来，随着国际人权领域交流对话的增多，上述局面逐渐得到改善，并出现了一些可喜的变化：理论研究中已有越来越多的学者开始关注诉讼活动的国际标准问题，并出版了有关的专著及文献汇编；[16]立法修改时开始注意与国际接轨，吸收、借鉴诉讼国际标准的有关内容，1996年刑事诉讼法的修改就是一个典型的例子；司法实务中，随着国际间司法协助的增多及涉外案件的大量出现，人们也开始关注诉讼活动的国际标准问题。然而，我们应该看到，这种转变仅仅是初步的，一方面，普通民众对诉讼活动的国际标准问题仍然十分陌生，缺乏认同感；另一方面，诸多吸收借鉴仍有着“中学为体、西学为用”的痕迹，过于保守。比如，此次刑事诉讼法修改，将辩护人参加刑事诉讼的时间，由审判阶段提前到审查起诉阶段，并规定在侦查阶段，律师可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，可以会见在押的犯罪嫌疑人，这与以往相比无疑是一个不小的进步，但对比联合国1990年《关于律师作用的基本原则》第7条、[17]第8条[18]的规定，上述修改显然还有相当大的差距。再比如，刑事诉讼法修改时保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，这与《联合国公民权利和政治权利国际公约》、《联合国少年司法最低限度标准规则》等确立的“反对强迫自证其罪原则”显然不一致。

　　因此，在对待诉讼活动的国际标准问题上，要克服两种观念的影响，一是姓“资”姓“社”的争论，二是唯国情论。目前，前一种论调已逐渐退出历史舞台，对法学界影响不大，但后一种观点还颇有市场，并以各种形式深刻地影响着诉讼立法及司法实践。笔者认为，必须重视“国情”在理论研究及制度建设中的重要作用，但也不能绝对化、片面化。“人类在长期的社会生活中有着共同的需要和欲望，也会产生一些相同或类似的价值观念和价值标准。”[19]联合国一系列有关司法活动的国际标准从总体上看是世界各国诉讼活动实践经验的总结，是人类共同智慧的结晶。尽管各国因政治体制、经济条件、社会制度等的不同在具体适用时可能有所区别，但并不能因此否认这些标准的普适性。况且，这些标准往往冠之以“基本原则”或者“最低限度标准规则”，这本身就说明标准的制订已经综合考虑了各国国情，并不是高不可及的。因此，从诉讼文化培育的角度考虑，笔者认为至少有三方面的工作亟待加强：一是加强对这些国际标准的理论研究，从中总结反映诉讼活动客观规律的基本原理和基本规则，以丰富与完善我国的诉讼法学：二是在制度建设时应注意与国际接轨，大量吸收诉讼活动国际标准的有关内容，以完善与改进我国的诉讼制度；三是加强宣传力度，通过诉讼活动国际标准的宣传普及提高普通民众的法律意识，实现诉讼文化的现代化。

　　（五）对“个人本位”、“权利本位”的认识

　　长期以来，在国家主义的政治哲学、高度集权的政治体制的影响下，“国家本位”、“权力本位”、“义务本位”的观念盛行在社会中，渗透进制度里，外化于实践中。随着政治民主化、经济市场化及法治理念宪法化的推行，诉讼中的上述观念应相应发生改变，代之以“个人本位”、“权利本位”。

　　从“国家本位”向“个人本位”的转变，意味着个人不再是国家通过诉讼活动实现其社会政策的工具，意味着诉讼应当成为个人解决纠纷、寻求正义的神圣路径，意味着为了国家、社会利益，可以不惜牺牲个人利益的泛道德哲学应当退出诉讼的历史舞台。从“权力本位”、“义务本位”向“权利本位”的转变，意味着诉讼应当高扬民主的旗帜，实现从司法机关主导向诉讼当事人主导的转变，意味着诉讼中权利对权力、权力与权力之间的有效监督和制约，意味着诉讼中当事人主体地位的彰显与自我归责、自我服从程序运作机制的形成，意味着“为达目的不择手段”的唯结果论、程序工具论的彻底解体和消亡，意味着兼具独立性、刚性、交涉性、亲和性特征的诉讼程序在中国的真正建立，[20]意味着诉讼中要树立一种人文关怀，这种“人文关怀来自于人文精神，表达了这样一种观念，即对真实的个人的价值与尊严、人格与精神、生存与生活、现实与理想、命运与前途的真情关切”。[21]因此，诉讼观念实现从“国家本位”、“权力本位”、“义务本位”向“个人本位”、“权利本位”的转变内容丰富，意蕴深长。当然，必须明确，笔者所指的“个人本位”、“权利本位”，并非不要国家、不要权力、不要义务，只是说诉讼活动的特殊性决定了“个人”、“权利”应当在其中居于优势地位。

　　从“国家本位”、“权力本位”、“义务本位”向“个人本位”、“权利本位”的转变对于诉讼文化的建构及诉讼制度的修改完善意义重大。相当长时间内，我国诉讼活动中国家权力极其强大，诉讼参与人诉讼权利得不到切实保障，司法机关滥用权力现象严重，这无一不与“国家本位”、“权力本位”、“义务本位”的影响休戚相关。因此，观念的转变势在必行。这既是诉讼民主化、科学化的必然要求，也是诉讼文化现代化的应有之义。要转变观念，一方面必须加强理论研究，用新的理论取代产生于计划经济时代的旧理论，在广泛宣传教育的基础上使普通民众、立法人员、司法工作者树立新的诉讼理念；另一方面，要用“个人本位”、“权利本位”的观念检视现行各项诉讼制度，修改完善或废止某些明显不恰当的规定。比如，关于人民法院的再审决定权就是一例。现行三大诉讼法在审判监督程序中都规定了人民法院对再审案件的主动提起权，这显然既违背了“不告不理”、“控审分离”的基本诉讼理念，也与“个人本位”、“权利本位”的要求相去甚远。理由很简单，正常的诉讼程序已经结束，当事人也已服判息讼，即便不服，当事人可以通过申请再审方式寻求救济，审判权再行主动介入的价值何在呢？恐怕除了前述绝对化的“实事求是”认识论外，再也找不出有说服力的理由吧。因此，在“个人本位”、“权利本位”的视野中，取消法院的再审决定权应当是顺理成章的选择。

　　上述几点只是笔者对我国诉讼文化现代化的几点宏观认识，远不可能面面俱到。贝卡利亚曾将培根的下列格言作为其《论犯罪与刑罚》的卷首引语：“对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期待播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”这对于我国诉讼文化的现代化来说也大体适用吧。

　　（本部分内容系与宋英辉教授合著，全文发表于樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，部分内容先后发表于《诉讼法学研究》（第1卷）、《人民法院报》2001年9月18日第3版、《四川大学学报（哲社版）》2002年第4期。）

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　　[1] 莫里斯。迪韦尔热：《政治社会学——政治学要素》，华夏出版社1987年版，第180页。

　　[2] 陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》（修订版），中国政法大学出版社1999年版，第3页。

　　[3] 当然，在一些特殊诉讼程序中也可能只存在两方主体，即裁判者与一方当事人，如民事诉讼中的宣告失踪、宣告死亡程序、公示催告程序，刑事诉讼中的侦查程序等，但这些都不是这里所指的“严格意义上的诉讼”。

　　[4] 对这些功能的概括在一定程度上参考了左卫民教授等对法院延伸性功能的论述。见左卫民、周长军：《变迁与改革：法院制度现代化研究》，法院出版社2000年版，第95—105页。

　　[5] 行政诉讼中，一方面抽象行政行为被排斥于法院受案范围之外；另一方面，即便是大量具体行政行为，也由于法律依据的欠缺而无法求之于诉讼，如学校对学生的处分行为等。

　　[6] 李文健：《刑事诉讼效率论》，中国政法大学出版社1999年版，第18页。

　　[7] 左卫民：《价值与结构——刑事程序的双重分析》，四川大学出版社1994年版，第97页。

　　[8] 宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第201页。

　　[9] 陈光中：《诉讼中的客观真实与法律真实》，载《检察日报》2000年7月13日，第3版。

　　[10] 樊崇义：《客观真实管见》，载《中国法学》2001年第1期，第116页。

　　[11] 类似观点的论著近来较多，可参见何家弘主编；《新编证据法学》，法律出版社1999年版；卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版杜2000年版；陈卫东、刘计划：《关于完善我国刑事证明标准体系的若干思考》，载《法律科学》2001后第3期。

　　[12] 陈瑞华：《从认识论走向价值论——证据法理论基础的反思与重构》，载《法学》2001年第1期。

　　[13] 恩格斯：《反杜林论》，见《马列著作选读。哲学》，人民出版社1988年版，第96贝。

　　[14] 毛泽东：《毛泽东选集》（第1卷），人民出版社1991年版，第272页。

　　[15] 顾昂然：《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》，法律出版社1996年版，第8页。

　　[16] 如陈光中、丹尼尔。普瑞方廷主编的《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，程味秋、杨诚、杨宇冠合编的《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》等书。

　　[17] 该原则第7条规定：“各国政府还应确保被逮捕或拘留的所有人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在任何情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时起的48小时。”

　　[18] 该原则第8条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”

　　[19] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第59页。

　　[20] 关于程序特征的详细阐述可见参见吴卫军：《司法改革原理研究》，法律出版社2000年版，第182页—195页。

　　[21] 孙万胜：《司法理性、经济与司法良知》，载《法制日报》，2001年5月27日，第3版。

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