诉讼文化研究（三）

发布日期：2004-04-30 文章来源：互联网

　　三、我国诉讼文化现代化之研讨

　　（一）诉讼文化的滞后导致制度设计的虚置——现代化之必要性分析

　　考察我国现行诉讼文化的现代化问题，必须对诉讼文化的现状及其机制运作、功能发挥有一个明晰的认识。对此，笔者的基本观点是：与整体上较为先进的制度设计相比，现行诉讼文化具有严重的滞后性，导致实践中“纸面上的法”与“行动中的法”严重背离的“司法二元化现象”的泛滥。[1]

　　从理论上讲，诉讼文化与具体诉讼制度之间的关系可能呈现出三种不同的样态：一是诉讼制度已不适应社会生产力的发展，与之相伴随的政治体制处于崩溃、解体的边缘，此时可能出现先进的诉讼文化与落后的诉讼制度并存且不断发生冲突的情况；二是当一个社会经过革命或变革确立了新的适应社会发展的诉讼法律制度体系，但大多数社会成员的思想观念尚未发生实质性转变时，可能出现先进的诉讼制度与滞后的观念性诉讼文化相冲突的情形；三是诉讼文化与诉讼制度建设齐头并进、协调发展，形成良性运作的互动机制。就以上三种样态而言，第一种常常出现于社会革命或社会变革的前夕，第二种又主要出现在社会革命或社会变革之后不久，第三种情况则是一个各方面运转正常的法治社会的常态。我国目前正处于社会转型时期，实践中诉讼文化与诉讼制度的关系主要表现为第二种形态。

　　一方面，新中国成立后的半个多世纪以来，特别是改革开放后的20多年时间中，我国法制建设取得长足进步，以宪法为指导，以三大诉讼法为核心，以《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《法官法》、《检察官法》及其他相关法律、法规为辅助的诉讼法制体系已初具规模并日益完善，仅仅从法律制度的规定上讲，西方法治发达国家一些主要的诉讼制度、诉讼原则，如审判独立、无罪推定、疑罪从无、辩论原则、直接言词原则、陪审制度、上诉制度、时效制度等等在我国已经确立。不仅如此，根据我国的具体国情，立法还建构起一系列具有中国特色的诉讼制度、诉讼原则，如死刑复核制度、检察监督原则、调解原则等。因此，从整体上说，尽管我国诉讼立法尚存许多有待进一步完善之处，一种较为先进的、同现代社会结构基本相适应的诉讼法制框架已经形成并正日趋完备。

　　另一方面，广大民众及司法工作人员对诉讼的群体性认知、评价、心态、看法等相对滞后，尚不能适应诉讼法制日益民主、科学化发展趋势的要求。比如，时至今日，尽管国家法制建设与法制宣传教育在改革开放后已取得长足进步，但传统诉讼文化中“厌讼”、“无讼”的思想在普通民众中仍根深蒂固，由此导致对大多数公民来说，当其合法权益受到侵害时，宁愿寻找行政机关或上级部门解决，也不愿通过“打官司”的方式解决纠纷。[2]至于认为同亲朋好友、邻居、同事“打官司”是不光彩的看法则更为常见和普遍。据一项调查表明，时至90年代中期，认为与亲戚、朋友、邻居或同事发生纠纷到法院打官司会感到比较丢脸、很丢脸的想法占被调查人数的35.4%，在乡村竟达到49.7%.[3]再比如，尽管律师制度在我国恢复发展已有相当长一段时间，但普通民众对律师仍敬而远之，不愿意与之打交道。上述调查材料还显示，被调查对象中就法律问题与律师打过交道的人仅为7.8%，在乡村这一比例仅为5%.[4]不仅普通民众如此，司法工作人员的诉讼文化建设也不容乐观，亟待加强。比如，长期以来，实践中“重实体、轻程序”的观念普遍存在，许多人认为，程序法只是“助法”，是工具，因此即便不是可有可无，也是无足轻重和不受重视的，于是导致实践中诸如超期羁押、违法取证、刑讯逼供、随意干涉当事人处分权等程序违法现象大量存在，这些显然与现代社会的发展不相适应。

　　因此，总体上看，现有诉讼文化与诉讼制度并存的状况，给人感觉是在一个颇具现代化特征的诉讼制度上强行铆上了一个传统意蕴十足的诉讼文化，[5]这不仅难以收到“同声相应”的效果，而且容易使人感到一种扭曲，机制性冲突自然难以避免，其后果便是立法上的大量制度设计被废置。于是，一方面立法确定了人民法院、人民检察院独立行使职权的原则，另一方面，某些机关、个人非法影响和干预司法工作的现象屡见不鲜；一方面立法规定了公民在法律上一律平等，必须保障诉讼参加人的合法权利，另一方面，当事人的身份、地位等常常影响着诉讼的最终结果，实践中刑讯逼供等侵犯当事人合法权利的现象时有发生；一方面立法确立了辩护与代理制度，另一方面大量当事人不愿或不能聘请律师参加诉讼，；一方面法律赋予了当事人庭审时的质证权，另一方面又因证人极少出庭导致该权利形同虚设。如此等等，无一不与诉讼文化与诉讼制度的机制性冲突密切相关。

　　形成上述这种制度文化与观念文化相背离现象的原因是多方面的，但制度文化与观念文化建设的不同步以及传统诉讼文化对国人心理的长期渗透与塑造无疑是其中最为重要的原因。我国诉讼法制现代化起源于清末民初的变法运动，从最初动机来看，是学习西方“船坚炮利”的直接产物，几乎是在国人没有太多思想准备的情况下进行的，具有极大的外发性、应急性。在制度移植引进的同时，观念层面的诉讼文化仍是传统的，故两者从一开始就存在着机制性的冲突。此后近百年时间内，中国经历了多次政权更迭，加之战乱不断，各种政治运动此起彼伏，根本没有客观条件去培育与现代诉讼制度相适应的诉讼文化。加之建国后长期高度集中化政治体制、大一统计划经济的影响及“阶级斗争论”在意识形态领域的盛行，公民主体地位和权利意识被扼杀，以商品经济与政治民主为基石的现代诉讼文化根本没有立足之地。即便是改革开放以来，在诉讼法制建设步伐不断加快且日臻完善的同时，文化在社会变革时固有的滞后性又导致人们观念层面认识的转变颇为缓慢，由此导致时至今日，无论是普通民众还是司法官员，诸多观念仍深受传统诉讼文化的影响，未能真正培育起符合现代社会发展的程序理念。这样，在旧的观念的影响和作用下，“纸面上的法”难免不发生异化和歧变，导致司法二元化现象的产生。因此，正如樊崇义教授指出的那样，“一项先进的司法制度的贯彻实施，首先遇到的一个问题，就是诉讼法律观的转变问题，这种转变要经过一个漫长的痛苦的磨合期，要有一个认识的过程、实践的过程，要有一个从不自觉走向自觉的过程”。[6]

　　（二）诉讼文化现代化的历史动力——现代化之可行性分析

　　诉讼文化现代化的历史动力，刘作翔教授在“法律文化”层面上将其定义为“那些能够推动中国法律文化由传统形态向现代形态转变的现实的经济基础和政治依据”。[7]公丕祥教授也明确指出，中国法律文化现代化的历史动力来自于现代商品经济和民主政治建设所形成的强大合力。[8]在诉讼文化现代化的历史动力上，除了经济基础与政治依据之外，笔者认为还应包括诉讼法律制度的反向能动作用，这三者既是诉讼文化现代化的历史动力，同时，它们的结合又构成了我国现存诉讼文化现代化的可行性环境。

　　社会主义市场经济的逐步建立和完善是推动我国诉讼文化现代化的强大历史动力。恩格斯早就明确指出：“一切社会变迁和政治变革的终极原因，不应当在人们的头脑中，在人们对永恒的真理和正义的日益增进的认识中去寻找，而应当在生产方式和交换方式的变更中去寻找；不应当在有关的哲学中去寻找，而应当在有关的时代的经济学中去寻找。”[9]诉讼文化的现代化也不例外。一方面，社会主义市场经济从本质上讲就是商品经济的社会主义化，它要求实现商品生产者之间的平等、互利、互惠的交换关系，为了使市场在资源配置中起基础作用，必须减少行政干预和市场壁合，形成全国统一的市场，促进生产资料和劳动力的大范围流动，这些已经和正在瓦解长期以来以“身份凝固”为特点的社会结构，导致利益主体的多元化和复杂化，进而促使各种纠纷大量产生，这在客观上为诉讼在社会生活中发挥更大的作用提供了背景条件。

　　另一方面，经济市场化、商品化又促进了人们权利意识的觉醒。当主体基本物质生活条件得到改善，特别是随着人们由温饱型生存向小康型生存转变逐渐开始时，其对精神生活质量和环境的要求也日益提高，这种要求上升到法律层面，就是对个体权利的追求，就是“为权利而斗争”。于是，像电影《秋菊打官司》里的秋菊一样“讨说法”的现象便屡见不鲜了。人们已经开始“法眼看社会”，理性的运用法律去维护自身的合法权利，既可以为一角钱、一元钱、十元钱去诉讼、去享受司法给予的服务，也可以像王海一样“利用”法律规定打假获利，还可以理直气壮因受到错拘、错捕甚至错判而寻求国家赔偿。这样，普通民众对诉讼的整体性认知、评价等开始发生转变，从拒绝、排斥诉讼到愿意求之诉讼解决纠纷，进而对诉讼的认识逐步深化，这样必将从整体上推动诉讼文化向现代化方向不断发展。除此之外，市场经济的深入发展还为人们诉讼权利的行使提供了日益丰厚的物质条件。也正是因为如此，公丕祥教授认为，“改造中国传统法律文化，重建新型的法律文明，实现中国法律现代化，最根本的是要用商品经济代替自然经济”。[10]

　　社会主义民主政治的日益完善也将极大地推动诉讼文化的现代化。从整体上看，民主政治的不断发展能够为诉讼文化现代化提供和营造更加适宜的外部环境，进而促进诉讼文化的现代化，这主要表现在以下几方面：首先，它能保证司法机关更加独立、公正、公开地行使职权，增加民众对诉讼活动的亲和力与信任感；其次，它能形成一个宽松的政治环境，培育和孵化民众的民主意识和诉讼观念：再次，它能促使国家机关（特别是行政机关）在涉及自身的诉讼案件（如行政诉讼）中自觉守法服法，进而影响和教育普通民众；最后，政治民主化本身也是通过正当化程序得以实现的，这一过程必将潜移默化地影响和改变着人们的诉讼文化观。

　　现代诉讼制度对诉讼文化现代化无疑也具有强大的反向能动作用。在诉讼制度与诉讼文化的关系上，一方面，观念文化对制度文化具有极大的牵引和导向作用，制度层面的变革若以观念的更新为前提，则能收到事半功倍之效，反之则不免步履维艰；另一方面，制度文化对观念文化也具有强大的反向能动作用，先进的诉讼制度能够通过实践促使人们对诉讼的认知、评价、观念等发生变革，实现从传统到现代的演进。我国改革开放与法制建设是自上而下以制度变革为先导而展开的，如前所述，经过20多年的建设，现代化的诉讼制度体系和框架已颇具雏形，在此背景之下，制度层面的建构已经并且正在产生强大的效用，推动人们的诉讼文化观不断走向现代化，这是任何不持偏见的人都无法否认和漠视的客观现实。

　　除此之外，国外诉讼文化的不断传播、我国诉讼法学理论研究的不断深化、国内法律职业共同体的逐步形成等等都是我国诉讼文化得以能够实现现代化的重要支撑和外部环境，在此就不一一阐述了。

　　（三）诉讼文化现代化的难点

　　实现诉讼文化的现代化，不可避免要面对一系列难点问题，在笔者看来，以下两个问题解决的好坏及成功与否将直接影响我国诉讼文化的现代化程度：

　　1、如何对待传统诉讼文化

　　如前已述，中国传统诉讼文化与西方传统诉讼文化存在着较大的区别，以自然经济和封建专制政体为基石的中国传统诉讼文化是无法内生出根植于商品经济、民主政治的现代诉讼制度的，因此，中国现代诉讼制度大多是“西学东渐”、引进移植的产物，与此相对应诉讼文化的培育也必须在相当程度上参考和借鉴域外的经验。此时，如何对待有着数千年历史的传统诉讼文化的问题则不可避免地凸显出来。

　　对此，笔者的总体观点是：中国传统诉讼文化中既有糟粕，也有精华，整体上传统诉讼文化与现代诉讼制度的矛盾并不能否认其自身蕴涵的大量合理性因素，扬弃基础上的批判性继承应当是我们对待传统诉讼文化的正确态度。

　　中国传统诉讼文化中可以继受的合理性因素不少，以下试以其颇具特色的“谨刑慎狱”思想予以说明。所谓“谨刑慎狱”，是指司法官员在办理刑事案件中，应当秉公持正、不偏不倚，谨慎而认真地查明案件真相，准确适用法律，做到不枉不纵。这种“谨刑慎狱”深深“镶嵌”于中国古代的社会环境和文化土壤中，已然成为中国传统诉讼文化中极具特色的一个组成部分。这种“谨刑慎狱”的表象在中国古代刑事司法制度中比比皆是，尤以滤囚、死刑复核制度最为突出。

　　滤囚，又称录囚，指君主或上级官吏查阅案卷或向囚犯问讯决狱情况，或督办久系未决之狱的一项制度。上级官吏录囚始于西汉时期。《汉书。隽不疑传》记载：“隽不疑每行录囚徒还，其母辄问不疑：有所平反，活几何人？”《后汉书。百官志》记载：汉武帝时州刺史常在八月巡行所属郡国，录囚徒；郡国在秋冬派遣官吏案讯诸囚平其罪法，并以此作为考核郡县长官的依据之一。唐代时期，滤囚为大理寺少卿的常职。《唐六典》记载：“若囚有推决未尽，留系未决杀，五日一滤囚。”宋代规定：“诸州十日一滤囚。”皇帝亲自录囚始于东汉，此后，汉武帝、唐太宗、宋太宗都有过亲自滤囚的记载。《宋会要辑稿。刑法五》记载：太平兴国五年，开封府左军巡推典受贿，令狱卒使用“鼠弹筝”酷刑，逼迫王元吉承认投毒害继母。行刑时，元吉喊冤，太宗得报后，亲自审理，才查清是一起贿赂官吏而制造的冤案。明清时期，会审制度发达，滤囚不再作为一种制度而存在，其职能通过会审制度得以体现。从性质上讲，滤囚制度是中国古代的一种审判监督程序，与现代审判监督程序相比，其适用范围更广泛，既可适用于已决犯，也可适用于未决犯，这无疑增加了刑事诉讼中当事人的救济渠道，对于减少或防止冤假错案的发生具有一定的价值。

　　死刑复奏，指已判决死刑的案件，在执行前再奏请皇帝核准的制度。死刑复奏制度始于隋朝，隋文帝时下令“诸州死罪，不得辄决，悉移大理按复，事尽，然后上省奏裁。”[11]死囚执行前，须经三奏而行刑。这一制度在隋炀帝时未能实施。唐初，唐太宗因错杀大理丞张蕴古及胶州都督卢祖尚，追悔之余，乃下令“凡决死刑，虽令即杀，仍司复奏”。[12]后来认为三奏时间间隔大短，不利于皇帝慎重考虑，改为京师五复奏（决前一日、二日复奏，决日三复奏），诸州三复奏。但犯恶逆以上罪，一复奏即可。《唐律疏议》里有三复奏的规定，《唐律疏议。断狱》记载：“诸死罪囚，不待复奏报下而决者，流二千里，即奏报应决者，听三日乃行刑，若限未满而行刑者，徒一年。”疏议曰：“死罪囚谓奏画已讫，应行刑者，皆三复奏讫，然始下决。”宋代普遍实行一复奏，明代复又实行三复奏。清代朝审案件三复奏，秋审情况属实并立决的案件在清顺治时不复奏，雍正二年三复奏，而乾降十四年改为一复奏。死刑复奏制度属中国古代的刑事特别程序，它使皇帝对死刑判决有最后斟酌的机会，体现了最高统治者对死刑的重视，是慎重刑狱在立法与司法上的又一表现。从司法实践来看，死刑复奏制度在中国古代确实起到了少杀、慎杀的作用。

　　除此之外，中国古代刑事司法中的回避制度、会审制度、司法官责任制度、起诉与管辖制度、上诉与直诉制度等都无一不渗透了“谨刑慎狱”的思想。这一思想以及与之相关的一系列作法对于当前我国的刑事诉讼立法及司法实践都不无借鉴意义。

　　2、如何对待西方诉讼文化

　　随着诉讼制度在清末民初的被引进移植，与之相伴随的西方诉讼文化也在国内得到传播。由于中国传统诉讼文化与西方现代诉讼文化是在不同历史条件下生长出来的法律精神，具有不同的质的规定性，因此，两者之间从一开始就发生着剧烈的撞击和冲突，这种冲突在不是自发（指继受法）而是强制移植（指强加的法）的情况下，显得非常严重。[13]在这个意义上，公丕祥教授认为，包括诉讼文化在内的中国法制现代化的过程是一个传统法律文化与西方法律文化的冲突过程，也是传统法律文化迎接挑战、扬弃自身，进而实现创造性转换的过程。[14]在这个过程中，如何正确对待西方诉讼文化的问题便显得尤为突出了。

　　在诉讼文化现代化的路径选择上，“全盘西化论”与“移植论”既不可能，也不可取。诉讼文化，作为文化的一部分，从本质上讲，是深深镶嵌于特定区域的历史传统与人文土壤中的意识复合体，它“融化于血液里，渗透在行动中”，既无法彻底根除、消灭，也不能被完全仿制、复印，自然也说不上全面移植了。换言之，文化具有较强的民族性、排他性，“当一种外来文化传入时，区域文化的封闭体系就会产生一种排他性，因而发生文化冲突”。[15]这种情况不仅会发生于不同历史传统的国家之间，而且在有相同历史传统的国家之间也屡见不鲜。前者如20世纪中期，具有大陆法系传统的日本在大量引进移植英美国家的诉讼制度时，便受到传统诉讼文化的强烈排斥与抵制，以至于一位日本法学教授在自己的著作中写到：“有时，人们厌恶法律”，[16]与此同时立法确立的一些制度远不如英美国家那样充分发挥作用。后者如18世纪资产阶级革命胜利后的法国，为了倡扬民主，反对司法专横，特意从有着类似文化传统的英国引进陪审团制度，但由于水土不服，很快便不了了之，这也与诉讼文化的排斥性不无关系。中国是一个有着数千年封建历史的大国，又没有经历过真正资本主义社会的洗礼，其传统诉讼文化既与西方国家传统诉讼文化有着巨大的差异，同时从整体上看也与以西方为源头的现代诉讼文化格格不入，这种国情就决定了我们在对待西方文化时不能全盘移植。否则难免会陷入梁治平先生所述的尴尬境地：“旧的业遭破坏，新的却无以产生”。[17]

　　另一方面，由于我国现行诉讼制度绝大多数毕竟是从西方引进的，在进行诉讼文化建设时不能不参考、借鉴西方现代诉讼文化的诸多内容，只有这样，才能使制度层面的设计与观念层面的更新协调一致、良性运作。特别是随着世界一体化趋势的出现，全球范围内诉讼制度、诉讼观念也开始趋向于相互吸收、借鉴，融合发展，此时我们更应注意以世界的眼光进行开放式审视，完善我国的诉讼文化建设，不能借口诉讼文化的民族性和中国特色而排斥对域外文化的借鉴。

　　以对法官独立的认识为例，有论者指出，我国《法官法》第八条中关于法官职权的规定——“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉”——表明我国立法上已明确规定了法官独立。[18]这种看法显然不妥。一方面该条规定只是对“法院独立”立法表述的简单重复，与现代诉讼理念中“法官独立”的蕴涵相去甚远；另一方面，在宪法及三大诉讼法都没有修改之前，作为一般法律的《法官法》不可能在这一问题上突破国家根本大法及基本法律的规定。我国立法中缺乏法官独立的规定，便自然难以保证法官及合议庭在裁决案件时的独立自主权，而司法的过程决定了它是一种个性化的活动，只能依赖法官个人的独立判断，公正才可能实现。[19]笔者认为，参照西方法治发达国家的作法及联合国有关标准，“法官独立”在中国的确立，至少应包含以下几方面的内容：一是法官身份、地位、待遇、任免独立于其他政府官员，非依法不得改变，法院内部应当由法官在自治的基础上实行自我管理、自我约束；二是法院内法官的地位都是平等的，特别是在审理案件过程中，法官不论资历、才智、学识、级别、职位如何，对案件都有平等的裁断权；三是法官在单独或组成合议庭审理案件时，只服从于法律，凭籍自己长期专门训练形成的知识、技能、手段，本着良知和理性独立裁判；四是非由法律明确规定，其他任何机关、团体、个人都不得在法官独立或集体承办案件时施加影响，将自己的意志强加于法官；五是对法官审理案件的监督、制约应当以事后审查为主，减少和杜绝事中干预；六是法官独立意味着职责恒定明确的条件下，法官对案件承担的责任也更加个体化，法官的声誉和地位在最大程度上取决于法官办案质量的高低；七是陪审员参与案件审理时享有和职业法官同等的权力和独立性。由此，我们在引进“审判独立”或“法官独立”的诉讼理念时，不能以“本土化”为名进行随意改造或曲解，而应实事求是，客观全面地认识与把握。[20]

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　　[1] 也有学者用“二元结构”来对当代中国法律文化现状进行理论概括，我们认为其基本观点也大体适用于对现行诉讼文化的研讨。见刘作翔：《法律文化理论》，商务印书馆1999年版，第263——274页。

　　[2] 当然，这一现象是诸多因素共同作用的结果，比如诉讼成本高、时间长、对司法机关普遍不信任等都从不同方面影响着社会成员的诉讼积极性，但对诉讼本身的不当认识显然是其中最重要的原因之一。

　　[3] 数据来源参见夏勇主编：《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社2000年版，第760—762页。

　　[4] 数据来源参见夏勇主编：《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社2000年版，第762—763页。

　　[5] 用梁治平先生的话来表达就是“制度是现代化的或近于现代化的，意识则是传统的或更近于传统的。”梁治平等：《新波斯人信札》，贵州人民出版社1988年版，第101页。

　　[6] 樊崇义；《论刑事诉讼法律观的转变》，载《政法论坛》2001年第2期，第47—48页。

　　[7] 刘作翔：《法律文化理论》，商务印书馆1999年版，第196页。

　　[8] 公丕祥：《中国法律文化现代化的概念分析工具论钢》，载《南京社会科学》1990年第1期，第63页。

　　[9] 恩格斯：《社会从空想到科学的发展》，载《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第424—425页。

　　[10] 公丕祥：《冲突与融合——外域法律文化与中国法制现代化》，载《法律科学》1991年第2期，第8页。

　　[11]《隋书。刑法志》。

　　[12]《旧唐书。刑法志》。

　　[13] 千叶正士：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，中国政法大学出版社1997年版，第244页。

　　[14] 公丕祥：《冲突与融合：外域法律文化与中国法制现代化》，载《法律科学》1991年第2期，第7页。

　　[15] 司马云杰：《文化社会学》，山东人民出版社1987年版，第372页。

　　[16]《国际比较法百科全书》第二卷第二册《不同的法律概念》，转引自梁治平：《法辨——中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第235页。

　　[17] 梁治平：《法辨——中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版。第234页。

　　[18] 韩象乾、任生林：《论审判长选任制的理论基础》，载《人民法院报》2001年4月14日，第3版。

　　[19] 关于这一点的详细阐述可参见章武生、吴泽勇：《司法独立——法院组织机构的调整》，载《法学》2000年第5期。

　　[20] 对该问题的详细论述可参见左卫民、吴卫军等：《法院内部权力结构论》，载《四川大学学报》（哲社版）1999年第2期。

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