保密协议和违约责任

一、何为商业秘密？
《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
从这个定义可以看出，技术信息或者经营信息能够成为商业秘密必须同时具备3个条件：
（1）、不为公众所知悉，即信息是处于保密状态的，该信息是不能从公开渠道直接获取的；若从公开渠道获得的信息经过整理、分析后获得的信息，则具备保密性。这是因为，从浩如烟海的信息中搜集整理信息并形成自己有价值的商业信息，是要付出一定劳动的，公众无法直接从公开渠道获得。
（2）、能为权利人带来经济利益，具有实用性，是指该信息具有可确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；如果是无用的信息，则不具备实用性。如权利人认为某个玩具是其幸运物而每次参加谈判必须携带并且严格保密并认为这是商业秘密，则是不成立的。
（3）、权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。如果权利人对秘密信息并未采取保密措施，公司员工甚至拜访公司的客户也能够便利的获得这些信息，则这些信息不具有保密性。

从上述可以看出，不是任何信息都能够成为商业秘密，如果公司在保密协议中对于商业秘密的约定缺少任何一项，则自然是不成立的，比如，将公知的技术或信息作为技术秘密来约定；或者将不具实用性的技术或信息约定为商业秘密；或者对秘密信息并未采取任何保密措施，等等。
当然，以不符合条件的信息订立保密协议约束劳动者也是无效的。

二、商业秘密的内容
通常依据内容可分为技术秘密和经营秘密，技术秘密通常包含：设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法等；经营秘密通常包含：管理诀窍、客户名单、货源情报等。
满足保密性、公开性和采取保密措施的技术信息和经营信息，都可以成为商业秘密。

三、承担保密责任的员工
只有那些实际接触到公司的商业秘密的员工才需要签订保密协议，承担保密义务。

四、保密协议和保密费
1、一定要签订保密协议吗？
与员工通过签订保密协议来确认哪些是商业秘密、哪些不是商业秘密，正是企业对其特有信息所采取的保密措施之一。在这个意义上看，没有保密协议也就没有商业秘密，从而也就谈不上什么保密义务了，但这不能理解为保密义务源自于保密协议，保密义务只能来自于商业秘密.。
签订保密协议和不签订保密协议的区别在于：签订了协议的用人单位在协议中有一个明确的违约责任，在一方违约时，法院可以就此违约条款直接判决赔偿数额；没有签订保密协议的，只要用人单位能证明劳动者有泄露商业秘密的行为，并且由于此行为导致用人单位的利益受到损失的，用人单位就可以要求侵权人承担赔偿责任。

2、签订保密协议一定要支付保密费吗？
保密义务的承担不以支付保密费为前提，保密协议的生效也不以支付保密费为代价。所以签订保密协议不一定要支付保密费。从法律上来讲，支付了保密费的话也可以认为是采取了保密措施的一个证明。保密费的标准和支付方式双方当事人完全可以作出约定。对于离职后劳动者的保密义务企业无须支付任何保密费用。

3、保密条款应根据员工岗位不同而区别设置
接触到的秘密信息不一样，其保密协议的条款设置也应该是不一样的，因此，企业应该针对不同的部门、不同的岗位设计不同的保密协议，而对于普通的员工则可以不签保密协议而只在劳动合同中设置一些保密条款就可以了。

4、不签订保密协议要承担保密责任吗？
一般来说，如果劳动者是通过正当途径（比如是正常工作中知道）获得该公司的技术的，而公司并没要求保密的情况下，那他不用承担保密义务的，他泄漏是没有法律责任。
如果劳动者是超过他应知道的范围知道该技术，也就是说劳动者是通过不正当 手段知道该技术的，那是要承担相应的法律责任的。

5、离职后还要承担保密责任吗?
商业秘密的本质是一种知识产权，那么就应当得到权利人之外任何不特定他人的尊重，尊重的方式就是不得以不正当的形式获取、披露、使用企业的商业秘密。对于劳动者来说，其理所当然地负有不得侵犯企业商业秘密的义务，这一义务的期限仅与商业秘密的存在与否相关，与劳动者在职还是离职其实并无关系。

6、保密期限的终止
1、保密期限会由于约定的保密期限届满而终止；
2、由于约定的终止条件出现而终止；
3、因为秘密信息已经公开而终止。

七、违反保密协议要承担的责任
(一)民事责任。
只要保密协议中约定了违约金，不论员工的违约行为是否给用人单位造成了实际损失，用人单位都可以要求员工支付违约金，而赔偿金则建立在实际损失基础上，如果保密协议中没有约定违约金，而员工的违约行为又没有给用人单位造成实际损失，用人单位就不能要求员工支付赔偿金。

　　根据《违反<劳动法>有关劳动合同规定赔偿办法》第五条的规定赔偿：“劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条规定支付用人单位赔偿费用。”《反不正当竞争法》第二十条规定了两种损失或者说赔偿额的计算方法，一是按照实际损失计算;二是实际损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。作为补充，还规定侵权人应当承担被侵害人因调查该不正当竞争行为所支付的合理的费用。

　　(二)行政责任。根据《反不正当竞争法》的规定，工商行政管理机关有权依法责令停止违法行为，并可以根据情节处以一万元以上，二十万元以下的罚款。同时工商管理机关还可以责令侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人或销毁。

　　(三)刑事责任。根据《刑法》的有关规定，如有以下行为，并且给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，造成特别严重后果的，除3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：
1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获得权利人的商业秘密的；

　　2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
3、违反约定或者权利人有关保守商业秘密的要求，披露，使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

根据2001年4月，最高人民检察院、公安部颁布《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，重大损失包括
1、给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;
2、致使权利人破产或者造成其他严重后果的。