关于构建法律职业共同体的思考

发布日期：2004-06-03 文章来源：互联网

　　国家统一司法考试制度的建立和实施，不仅为改革和完善中国的法律职业制度，而且为重构法律人才培养共同体，提供了新的机遇和内在的动力。而法律人才培养共同体的重构，从根本上讲，又为构建中国的法律职业共同体打下了基础，提供了保障。

　　一、法律职业共同体的含义

　　及形成如果把从事法律职业以及从事与法律职业相关的人员进行分类，可以归纳为三大类：

　　一是应用类法律人才，又称为法律实践者，主要指法官、律师、检察官以及立法人员、公证员等。

　　二是学术类法律人才，又称法律研究者，主要指法学教授、法学研究人员等。

　　三是法律辅助类技术应用型人才，如书记官、法律助理、司法秘书、司法执行人员、司法警察等人员，他们的主要职责是辅助法官、律师和检察官履行职责和执业。其职责分工与医师同护士、工程师同技术人员相似，存在一种职业间的互适、互补的合作共存关系。

　　本文所称法律职业共同体是从狭义上使用这一概念的，专指法官、律师和检察官。这三者一方面，既具有法律职业共同体的“基本资质”，也即同一性。另一方面又具有各自相对独立的行业特点。一般来说法官是“法共体”的典型代表，而律师则具有多重角色，他们除了担任辩护人或代理人参与诉讼外，更多的是在立法机关、政府部门、非政府机构、公司或其他社会机构中从事非诉性法律事务。因此也具有更加广泛的社会适应性和服务面向。

　　法律职业共同体的形成在西方是一个长达数百年的历程，而这一历程又是与三个因素相联系、相适应的。其一是与社会进步相关联。人类社会从神权统治、君权统治到民主政治的发展，从统治到社会治理的转变，推动了法律职业及法律职业共同体的形成和发展。其二是与经济社会的发展相关联。首先在资本主义生产方式中出现社会化大生产，使人们逐步认识到分工与协作在人类社会生活中的重要意义，并将此广泛运用在社会生活的各个方面。现代社会的高度专业化分工与更加密切的社会化协作的社会发展规律必然促使法律职业走上专业化的道路（从组织生产的角度看，实行专业化可提高效率，降低消耗，保证质量，大大提高规模效益），促进法律从业人员形成一种高度专业化的独立职业。其三是与人力资本理论的完善与应用相关联。人力资本理论的产生，尤其是现代社会人力资源的合理开发和优化配置的理论，对包括法律职业在内的社会各行各业都产生了重大影响和积极作用，其结果是法律职业愈加合理完善，法律职业共同体愈加健全，逐步形成一整套独特的法律职业标志、法律职业意识、法律职业语言、法律职业知识、法律职业伦理、法律职业思维方式、法律职业共同的发展背景、法律职业的行业组织以及法律职业在社会中形成独立的阶层。其标志是建立起一整套严格的法律职业准入制度。在一定意义上，成为波斯纳所称的“行业托拉斯”。

　　在中国尚未形成真正意义上的“法律职业共同体”，但国家统一司法考试制度的确立，标志着法律职业共同体建立的开端。

　　二、法律职业共同体形成的基本原因

　　法律职业共同体的提出和形成除与上述所提的三个因素相关联外，在我国还有其深刻的社会背景和社会条件，主要是：

　　（一）是由我国实施的依法治国方略所决定的。进入新的历史发展时期，建设社会主义现代化国家是党的基本纲领，代表着中国最广大人民的根本利益，而建立市场经济体制，发展市场经济，建立高度完备的民主政治和建设法治国家都是建设社会主义现代化国家的基本目标和主要任务。这三个基本目标既是上层建筑与经济基础的统一，又是具有内在联系的统一的整体，这已成为社会主义的一个基本特征。作为建设法治国家的一个基本要求，就是法制的统一，这是由宪法保障的一个基本原则，也是由国家体制所决定的。可以说我国政治体制和经济体制的统一性，决定了法制的统一性，而法制的统一性又从根本上决定了法律职业的统一性和法律职业共同体的统一性。一般来说，一个国家法治化程度的高低是和这个国家对法律职业准入所设定的门槛的高低成正比的，二者之间有一种相辅相成的良性循环关系。

　　（二）是由法律职业的基本特点决定的。法律职业在长期的发展过程中，逐渐呈现出一些与其他职业相比较而言独具一格的职业特点，在笔者看来主要体现为四个方面：

　　1.是理论与实践的统一。从事法律职业不仅要掌握大量的法律专业理论和专业知识，而且还应当熟悉法律规则，并能在大量的新的司法实践中不断增长和完善法律以及与法律相关的知识，不断提高和完善业务技能，不断修订和完善法律规定和法律制度。法律本身所具有的特点，决定了立法不可能涵盖社会生活的各个方面，它必定为法律适用者留下许多可供解释的空间。这正如有些专家分析的那样：立法是总结以往，司法必须面对当前；立法只能抽象、一般，司法必须具体、个别；立法是表明有法，司法才证明法治；立法是生成，司法是养育；立法是书写的文字，裁判是说法的声音。〔1〕同时，法律的任务也决定了法律必须与其所调整的行为相结合，而这一结合的过程，就是法律主体理解、诠释法律的过程，而法律的生命在于理解、诠释和运用。〔2〕当然，这一过程也就是理论与实践的统一。英美法系国家法律的实践品格更加突出，“在普通法之下，法律还有更重要的角色，即法官通过判例可以被动创造法律规范，这正是普通法的精髓所在”。〔3〕事实上，有效的判例已经成为普通法的法律渊源之一。在法律职业中，理论与实践的辩证统一贯穿整个司法实践活动。

　　2.是抽象与经验的统一。法律本身就是一种高度抽象和高度概括的产物，是以抽象出的普遍规则来解决各种社会争议和矛盾。如法律关系是各种社会关系的集中反映，而法律规范是对各种行为的抽象规范，法律制度则是对各种社会制度最高形式的概括和体现。但同时，由于社会在不断发展，法律调整的规范和对象也在不断发展变化。因此，司法实践始终都在面对新的问题和新的变化，法律职业者需要通过个体和群体的经验积累和探索总结，不断完善和修订法律规则和法律制度，以应对时代和社会的不断变化和挑战。普通法的学者认为：法律的生命是经验，而不是逻辑。因为法律的作用从根本上说就是为人们的社会生活提供合理的预期，这种可预期性不仅对法律的创制提出了要求，而且更需要在法律的适用上予以落实。如遵循先例体现了法律可预期性的要求，一直是普通法系国家的一个突出的标志，即使在当今的大陆法系国家，也越来越体会到其中的合理性，从而在制度和实践上表现出以不同的方式、在不同的程序上予以吸纳的现象。〔4〕此外，就一个个的个体而言，也都有一个学习实践、总结提高到再学习再实践的反复认知的过程。这个过程，也是一个经验积累的过程。由于法律的开放性和实践性，任何人都不可能一次性地一劳永逸地完成对法律的学习和掌握。尤其在当今知识经济、知识社会和信息的时代，法律职业者要想适应社会的发展，必须以终身教育思想为指导，牢固树立终身学习的观念，社会也有责任为他们提供终身受教育的机会。可以说，抽象与经验在法律及法律职业的发展中是一种互为因果，相得益彰的过程。

　　3.是同一性和复合性的统一。法律职业的同一性首先指的是法律作为上层建筑，国家政体的统一性决定了法制的统一性，而法制的统一性不仅决定了法律职业的统一性，也在客观上决定并要求法律教育和司法考试的统一。其次，这种同一性在客观上不仅要求司法专业化和司法独立，而且要求法律职业共同体的高度职业化、同质化和精英化、一元化。就复合性而言，也是当代社会的一个普遍趋势。据我观察，目前存在一种具有内在关联的“双向集成”的有趣现象，即：一方面“随着经济社会发展和民主政治的完备，随着国家工业化任务的逐步完成并向管理型社会发展，我国经济生活、政治生活和社会生活都将逐步纳入法治的轨道，各类经济关系、政治关系和社会关系也将越来越多地表现为法律关系和归结为法律问题，社会的各种纠纷在经过协商、调解、公证、仲裁等争议解决机制过滤的基础上，最后也将通过法律手段来解决”；〔5〕另一方面，与上述现象相伴而来的是，在司法实践中面临的问题呈现出越来越专业化、综合化、复杂化和国际化的趋势（与此同时，民事诉讼和行政诉讼的案件正迅速超过刑事诉讼的案件）。大量的法律问题和法律关系，都呈现出一种复合性的特点，而法官和法院又不是万能的，解决这些问题，调整这些关系，仅仅依靠高度专门化的法律知识已越来越不够了。现代社会的科技发展越来越显示出多学科交叉综合的特点，现代社会对“法共体”的知识、能力和素质的要求也愈加综合。因此，法学和法学教育的发展需要与理学、工学、农学、医学、财经、管理、人文、艺术等学科的交叉、综合，只有这样，才能适应法律职业对大批具有复合型知识能力和素质结构的高层次法律人才的迫切需要。当然，这种复合是分层次的，其梯次结构为：跨课程复合、跨专业复合、跨学科复合以及自然科学类与社会科学类的复合。面对新的时期，它要求律师、法官和检察官既要掌握好法律专业知识，又要掌握其他相关的专业知识。此外，由于律师承担的非诉讼领域的法律事务，正在大量增加，其比例已大大超过诉讼事务。从发展来看，随着市场经济的发展和中国加入WTO，我国律师的需求量也将大大超过法官的增长量。据美国1994年的司法统计，联邦各州的法官总人数为46000人，而律师人数则达80万，如果律师人数为100，则法官人数仅仅约占律师人数的6.5%，〔6〕而当今中国法院系统人数为33.7万人，其中审判人员21万人，而律师人数仅12.2万人，其中专职律师为7.8万多人。二者之间要达到合理的比例，尚有较大的差距，这也是律师队伍发展的现实及潜在的空间。

　　4.是精英化与大众化的统一或专业化与社会化的统一。中国目前还处于“建立法治”向“深化法治”过渡的阶段，中国司法改革和法律职业队伍的建设尚处在建构的阶段。再加上法律世界是对我们真实的生活世界加以高度技术性建构而形成的一个抽象的逻辑世界，法律是一门专业化程度很高的科学知识，因而必须要由专门的法律教育训练掌握这门知识的人才。〔7〕为了有效保证法律职业的专业化，世界各国大多都建立起严格的法律职业准入制度和完善的管理制度。因此，随着中国法治建设的不断推进，随着法治在社会生活中的地位越来越重要，随着社会各行各业逐步纳入法治的发展轨道，一方面，社会必然要不断提高法官、检察官和律师的任职条件和要求，进一步严格法律职业的准入标准。另一方面，社会各个方面也同样需要大批法律人才。与此相对应的是：司法的专业化与司法的社会化相辅相成。不少学者认为任何时候都不能忘记中国是一个政治、经济和社会发展不平衡的大国这个基本命题，不能忘记法律知识都具有“地方性”特点，不能忘记法律是与社会生产方式和社会生活无法分离的，法律是世俗的，是要回答和解决社会实际问题的，而不是一套说着好听，看着不错的逻辑或话语。不能忘记中国还有一个广阔的“农村”，大量的熟人社会。因此，我们应当重新研究中国农村对于法律规则、法律知识的需要。中国社会的二元结构造成对法律需求的差异，也应当出现法学教育的社会分工和教育层次及服务面向上的位阶。在中国的基层或乡村，既不需要、也无必要配备精英化的司法官员，类似英国的治安法官一类的人员就可以完成解决纠纷，维护秩序的任务，这既符合社会的基本需求和根本利益，又减少诉讼费用，而且还符合民主的基本要求①；法律职业的精英化与法律事务的大众化相统一；法律本科教育的大众化趋势与法律硕士专业学位教育的精英化趋势相统一。

　　（三）是由法律部门在国家和社会生活中承担的重要职能和任务，以及由法律职业共同体在司法活动和法律运行中的重要地位、作用所决定的。在现代法治国家中，往往都把法律职业和法律从业人员看得比一般的职业和一般的从业人员更为重要，更为崇高，在职业准入和职业要求上更加严格（这方面的要求，在西方是与牧师、医师的职业要求相提并论的）。其原因：首先在于，他们为社会提供的不是一般的服务，而是维护一个正义的社会制度的运行，是将法治所包含的公平和正义体现在一个个具体的案件之中。因此，他们不能仅仅是具有法律知识的人，也不能仅仅是熟悉掌握职业技能的人，他们必须具备法律信仰和良好的职业伦理，真正成为能够理解公平正义的完整的人。其次在于，法律事务涉及人的各种基本权利和复杂的社会生活，因此，从事法律职业的法律人应该像医师那样，具有比从事其他职业者更为丰富的学识与阅历。再次在于，在国家的管理结构中，他们都是直接运用国家权力的人员，并因其职业特点而居于国家和社会管理的重要位置。比其他一般职业和大众更接近权力，更容易影响和运用权力。〔8〕更为重要的是，对于维护社会公正、社会正义和防止腐败而言，法律又是最后的屏障和保障，其肩负的重大历史使命和神圣的职责在客观上要求他们必须是一支优秀的高度专业化、职业化和同质化的法律职业共同体。

　　（四）是由法律职业对其从业人员提出的基本要求所决定的。这种基本要求大体分为三个层面：一是必须掌握法学学科体系的基本知识。二是应当具备法律职业基本的职业素养。这主要是指法律意识与现代司法理念；法律精神与法治信仰；法律语言与法律思维；法律职业伦理与执业规则；以及法律发现、法律推理、法律解释、价值衡量、漏洞补充以及法律论证等。正是从事法律职业必须具备的职业素养不仅将法律职业与其他一般职业区别开，而且使法律人才的培养过程具有自身的特殊性和一整套与此相适应的教育、考试和培训制度。三是必须掌握基本的职业技能。如沟通协商的技能、谈判妥协的技能、辩论的技能、写作法律文书的技能、获取和运用信息的技能、制定规则的技能、起草合同的技能、证据审核和有效运用的技能等等。

　　综上所述，法律职业共同体不仅应当是法律知识的共同体，而且必须是法律职业素养的共同体和法律职业技能的共同体，简言之，是三者的统一。这种职业内在的规定性和同一性，不仅构成了法律职业的基本内涵，而且是其形成的基本原因之一。

　　三、法律职业共同体的宏观培养模式

　　法律职业共同体的宏观培养模式，也即是一整套与法律职业特点和职业要求相适应的由不同阶段的教育、考试和培训制度相互衔接共同构成的一体化的法律职业共同体宏观培养模式，即法律人才宏观培养模式或法律人才培养体制。具体来说主要包括以下五方面：

　　第一，法律学科教育。其主要任务是系统传授法学知识体系。中国的高等法律院校现有的本科教育，就是一种典型的学科教育，其内容是一种法律的学科教育和人文教育的结合，也就是一种通识教育，它是法律人才宏观培养模式的重要基础。第二，法律职业教育。主要任务是培养法律职业的基本素养。美国大学法学院是一种典型的律师职业教育（由于美国实行法律职业一元化制度，也可称其为律师、法官、检察官共同的法律职业教育），其内容主要是法律专业知识传授和法律职业素养培育的统一体。在中国，这种教育还处于空白状态，缺乏制度规定。第三，一元化的法律职业资格制度和法律职业资格考试制度（统一司法考试制度）。它是法律人才宏观培养模式中的关键环节，占有承前启后的重要地位。其任务是统一法律职业的准入条件和标准，其目的是为了保障和建设一支高素质的法律职业共同体。第四，法律职业培训。主要任务是对通过司法考试准备进入法律职业的“准法律人”开展上岗前的实务训练，使他们初步掌握从事法律职业的基本技能。这类培训一般是由法律职业部门承担的，只是在这个阶段，“法官教法官”、“律师教律师”和“检察官教检察官”成为各国通行的做法。它是法律人才宏观培养模式不能缺少的组成部分。第五，终身化的法律继续教育。主要任务是更新、补充法律知识和业务技能。一般是由法律职业部门和普通高校及科研机构共同承担，其任务是为法律职业共同体提供终身教育的机会和学习渠道。在知识社会里，终身学习不仅将伴随法律人的职业生涯，而且在研究性学习的模式与学习型机构、学习型团队的交替作用下，终身教育将成为法律职业者的一种工作方式和生活方式，伴随其职业生涯。它是法律人才培养宏观模式和法律职业养成的重要内容和制度规定。

　　由此可知：法律人才的培养作为一项系统工程，应当是上述五个阶段的教育、考试和培训制度的相互衔接和统一，应当是法律职业制度与教育培训制度的统一。

　　四、构建法律职业共同体的几点思考

　　法律职业共同体的建立、养成和有效运行，既取决于法律职业共同体赖以存在和发挥作用的经济基础、上层建筑和现代社会的法治理念等基本的社会条件，同时，又取决于法律职业共同体的培养体制、养成体制和职业保障体制。目前，最高人民法院正在积极推进法官职业化建设，这是与司法的专业化和司法独立化的发展要求相适应的，其主要内容包括：法官遴选制度，法官与司法行政人员，司法辅助技术人员的分工制度，法官逐级选任制度，法官定额制度，法官职业保障制度，法官与律师、检察官的职业交换制度，法官惩诫制度和监督制度等等②。总的讲，法官职业化建设将有助于从根本上克服法律职业的行政化、大众化和地方化的弊端，促进司法公正，树立司法权威，这已经成为司法改革的基本要求。

　　就目前而言，中国法律职业共同体的构建，不仅主要取决于法律人才培养共同体（法律人才宏观培养模式）的重构，还取决于法律职业、法律职业共同体和法律人才培养共同体之间的相互适应、相互促进和相互协调的良性互动。

　　当前，重构法律人才培养共同体的主要任务是：

　　其一，在法律学科教育中必须坚持“两个基本点”，即：法律学科属于应用性学科，主要任务是培养应用类法律人才；法律职业与法律教育的互动关系中，法律职业的需求是第一性的。必须坚持三个“基本原则”，即：“以本为本的原则”、“以法为主的原则”和“以法为本的原则”。其二，建立并完善法律专业学位教育的层次结构和培养模式，即在现有的法律本科中，设立法律专业学士学位教育制度（培养年限为5年，即4+1或3+2），并与法律硕士专业学位（培养年限为7年，即4+3或3+4）共同构成法律专业学位教育的层次结构。这种法律专业学士教育和法律专业硕士教育应当是一种法律学科教育与法律职业教育的统一，其任务主要是为法律职业共同体培养应用类法律人才。其三，在整顿现有的分散在不同部门中的法律教育培训资源的基础上，通过统筹规划、优化配置和制度安排，重新建立起由普通高等法律院校、法律实务部门培训机构和其他各类法律教育机构组成的与司法考试制度相适应的法律学科教育与职业教育相统一的法律人才培养共同体（即法律学科教育共同体、法律职业教育共同体和法律职业技能培训共同体），真正实现“同考同训”的原则。其四，整体优化和完善法学教育类型结构和应用类法律人才、学术类法律人才、法律辅助类人才之间的比例结构。大力加强法律辅助类技术应用人才的培养工作。其五，在认真分析总结首次司法考试工作的基础上，重新审视和考虑司法考试的制度设计和结构安排。其六，建立和实施统一司法考试制度，为建立法律职业共同体和重构法律人才培养共同体提供了可能和机会，也为建立起与市场经济体制，建立法治国家，实现依法行政和教育改革发展等社会发展要求相适应的法律人才培养工作的宏观管理体制打下了基础。具体来讲：一要优化配置司法权与法行政权，合理划分教育行政部门和法律职业部门的职能，做到分工合理，职责明确，各司其职，依法行政。二是发挥司法考试的桥梁纽带作用、导向作用、规范作用、检验作用和选择作用，逐步建立起由教育部门的教育行政管理和司法行政部门的行业指导与中国法学会法学教育研究会的自律管理相结合的法律教育宏理管理体制。

　　总之，建立完善法律职业共同体是现代社会和法治国家的必然要求，而法律职业共同体的构建，就是教育培养和选拔造就法律人才的过程。这既给法学教育提出了新要求、新机遇，又为法学教育乃至整个法律人才培养机制的改革发展和构建完善提供了新的发展动力。

　　注释：

　　①可参见朱苏力如“法律教育随想”（《法学家茶座》第一辑）及王晨光的有关论述如“法官的职业精英化及其局限”（《法学》2002年第6期）。

　　②参见《最高人民法院关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》，载于《人民法院报》2002年7月25日。

　　参　考　文　献

　　〔1〕张军何以立法易司法难〔A〕法学家茶座（第一辑）〔C〕济南：山东人民出版社，2002

　　〔2〕陈金钊法律缘何需要解释〔A〕法律方法与法律思维（第一辑）〔C〕北京：中国政法大学出版社，2002

　　〔3〕王振民普通法的法理哲学〔N〕法制日报，2002-04-14

　　〔4〕张志铭论司法改革中的主体适格问题〔N〕人民法院报，2002-08-30

　　〔5〕霍宪丹面向21世纪：中国法学教育改革发展重大问题的思考〔J〕岳麓法学评论，2001，（2）

　　〔6〕王亚新民事诉讼准备程序〔J〕中外法学，2002，（2）

　　〔7〕强世功专业化与法律共同体〔N〕法制日报，2000-04-30

　　〔8〕黄建武中国法学教育中的精英模式与大众模式〔A〕 21世纪亚洲法学教育改革与发展论坛〔C〕北京：中国人民大学出版社，2001

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