律师工作成果豁免原则评介

发布日期：2004-07-19 文章来源：互联网

　　[关键词]律师工作成果豁免证据开示律师-委托人特权

　　（中南财经政法大学法学院，湖北武汉 430074）

　　内容提要：证据开示是为了避免诉讼突袭而设计的一种制度，但在运作过程中却出现了种种与其初衷相反的结果，为了平衡证据开示制度所要追求的价值目标，各国对该制度都进行了一系列的修正和完善，律师工作成果豁免原则就是其中一项非常重要的制度。本文在评介了该原则的基本蕴涵之后提出：在构建适合我国国情的证据开示制度时也应充分吸收律师工作成果豁免原则的合理内核，使得我们的证据开示制度更加的科学和合理。

　　一、判例溯源

　　1943年2月7日，一艘名为“J？M？Tailor”的拖船在从河里拖起一辆轿车时沉没，船上的九名船组人员中共有五人不幸遇难。为了防止死者亲属提起赔偿诉讼，拖船主在事故发生后不久即聘请了律师进行相关的诉讼准备。该律师在3月4日举行了公共听证会之后私下会见了四名幸存者，并分别得到了每一位幸存者亲笔签名的陈述记录，此外，律师还得到了一些声称了解有关事故情况的人所做的备忘录。后来，五名死者的家属果然提起了诉讼，要求损害赔偿，但是其中四个都通过和解的方式得到了解决，只有一名家属坚持提起诉讼，并要求被告律师向原告开示其所搜集的所有幸存者所作的书面陈述的副本或者口头陈述记录的实质内容。面对质询，被告律师提出了异议，他认为原告方要求开示的这些资料属于律师为了准备诉讼所获得的应受特权保护的事项，如果满足了原告的要求，那么就会导致在实践中不仅是律师的全部案卷资料，甚至包括电话记录、脑中的想法等等都变成了需要开示的内容，而这会导致不适当的扩大了证据开示的范围，显然是不合理的。然而地区法院并没有理会被告律师的意见，认为原告方的开示请求并没有侵犯被告方的律师-委托人特权，原告所寻求开示的证据资料属于律师工作成果的一部分，属于特权保护的范围，因而应不予开示，在其后的诉讼过程中，最高法院也赞成了这一意见。那么它又有哪些具体的含义和操作规则呢？本文将做尝试性的分析。

　　二、律师工作成果豁免特权的含义及其价值理念

　　所谓律师工作成果豁免原则，也称为律师卷宗特权（solicitor‘s brief privilege）、诉讼预期特权（anticipation of litigation privilege）或者律师-第三人特权，是指应对律师为了开庭目的而准备的一些诉讼资料和咨询的专家意见等给予一定的免于证据开示的原则，其本质在于保护那些为预期的诉讼或审判或为其他当事人及该当事人的代理人而准备的材料，[1]（第139页）并进而保护律师工作的积极性，保护委托人的利益，从而维护整个对抗制诉讼存在的根基。在上述Hickman v. Tailor案中，我们可以发现，被告及其律师的异议之所以没有被地区法院采纳，就是因为他们援引的是律师-委托人的特权，地区法院和上诉法院对本案中被告律师所搜集的资料应否属于特权保护的范围作出了完全相反的判决，-地区法院并不认为本案所涉资料属于律师委托人特权，而上诉法院的想法则恰恰相反，案子在最高法院那里一锤定音：本案原告寻求发现的资料并不属于律师委托人特权的保护范围，而是属于律师工作成果豁免原则的范畴。那么，律师工作成果豁免原则究竟与律师-委托人特权有什么本质上的区别呢？很显然，该特权所要加以保护的是律师和当事人本人之间交流的资料，而并不涉及律师与证人之间交流的有关资料。由于本案中原告要求开示的资料并非来自于作为其客户的被告，而是来自于被告之外的有关证人，因此，不能适用律师-委托人特权的规定，而应适用律师工作成果豁免特权，也即律师-第三人特权。尽管这两项特权均立足于维护委托人利益及公共利益，但是二者仍然在目的、范围及其效力方面存在着重大的区别。

　　律师工作成果豁免特权的价值理念在于：

　　1、律师工作成果豁免特权能够促进律师工作的积极性。美国联邦最高法院在Tailor案中认为：律师工作成果豁免特权可以使律师能够在相对自由和相对隐秘的环境下工作，而不会受到对方当事人及其律师的侵扰，这样就有效地维护了律师为其委托人工作的积极性。而如果缺少这种保护，则必然导致律师消极工作，不敢也不愿将自己的法律思考和想法转化为书面材料，从而导致诉讼准备工作的低效，损害律师工作的积极性。

　　2、律师工作成果豁免特权保护了委托人的利益。“从历史和实践看来，对律师工作成果给予一定程度的保护，以免其受对方当事人及其律师的不必要的干扰，是十分必要的，这是实现正义、保护当事人利益的必然要求。”[2]（第187页）试想：如果律师被迫必须将自己的工作成果向对方开示，这就极有可能导致他们从一开始就不会积极地搜集有关证据，或者即使律师积极搜集了证据，也往往为了避免其实质内容被对方通过证据开示程序轻易获悉而采取故意虚假记录，以及不准确、不全面记录的情况发生，而这必将使委托人的利益受损。联邦最高法院在Tailor一案中也认为：“如果强迫律师重复或写出证人曾告诉过他的所有信息，并将其提交给对方，那么，将导致不准确、可信度不高的严重危险，而立法上不允许这样的危险。”[3]（第187页）因此，委托人的利益保护便成了该原则得以建立的一个重要的价值目标；

　　3、律师工作成果豁免特权维护了对抗制诉讼体制的活力。 “工作成果豁免原则反映了了在证据开示目的-广泛地揭示案件真相和形成审前争点-和对抗制模式-通过律师在开庭审理时的竞争而呈现案件真实-二者之间的基本冲突进行调和的一种期望和努力。”[4]（160页）可以说，律师工作成果豁免原则因为保护了委托人的利益以及律师工作的积极性的必然结果就是维护了对抗制体制的活力，三者之间是一种共生的关系，当律师为自己委托人利益积极工作的时候，对抗制体制的最根本的优越性也就得到了最为淋漓尽致地发挥。

　　三、律师工作成果豁免特权的适用标准及范围

　　正如最高法院在泰勒案判决中所说的那样：“各种措施得以建立并被用来排除那些对一个人工作隐私的无令状侵犯并非没有理由，同时，公共政策亦支持合理的以及必要的调查，更科学地平衡这些竞争利益是一项十分细致而又困难的任务”。诚如斯言，由于律师工作成果的外延过于宽泛，几乎所有审前阶段律师为了诉讼所进行的准备成果都可以叫做工作成果，如果不加选择地全部适用豁免特权、不恰当地扩大其适用范围的话，将使得为了提高诉讼效率和为了避免诉讼突袭而设置的证据开示程序形同虚设，因此如何恰当地界定工作成果的范围，确定特权应予保护的成果范围便成了此一原则适用于实践的首要问题。而要解决这一问题，最重要的便是确立有关“工作成果”范围的合理标准。依照判例和学说的归纳，在各采纳工作成果豁免特权的国家中主要存在着以下几种标准：1、唯一目的的标准。2、主要目的的标准。3、实质目的的标准。其中，主要目的的标准在各方利益之间实现了较好的平衡，从而为确立了律师工作成果豁免原则的各国家积极采纳，成为最受欢迎的检验应受该特权保护的工作成果范围的标准。[5]（第277-279页）

　　美国联邦最高法院在Tailor案中还将工作成果分为两类，一类是信息性工作成果；另一类是精神印象性工作成果。[6]前者指的是律师通过会见证人或知情人而如实地客观地记录其所做陈述而形成的书面材料，一般而言，这类成果可以申请免于开示，因此又称为相对豁免；而后者指的是由律师对案件的法律意见和思考转化而来的书面材料，这一类成果由于具有极强的主观性，并且对于案件的胜负起着至关重要的作用，所以一律可以免于开示，故又被称为绝对豁免。确定一个文件是否应予以豁免主要是考察其是律师的一种主观思维的记载还是证人陈述的客观记录，如果属于前者则属于绝对豁免的范围，而如果属于后者则自然是相对豁免的范围。两者的分别在大多数情况之下是非常明显的，但是也存在着一些特殊的情况，比如尽管律师对于证人陈述的记载是客观的，但是由于律师在记录的同时也要进行一个主观的判断和筛选的过程，而且在一些客观记载的同时往往也会自觉或不自觉地写下自己的主观意见（尽管可能非常之少），“律师此时决不仅仅是一个速记员，在记录的过程中，他也在同时作出什么重要、什么值得记录下来和什么不重要、不太重要的判断，并在选择表述的语言，这些都可能反映出他的‘主观印象、意见、结论、法律理论等’”。[7]（第164页）另外值得注意的还有，“从成百上千份文件中选择有限的几份文件，也难免不流露出律师对该案件理解和把握的一些重要方面”。[8]因而也可以被看作是律师的主观工作成果，在此时判断其应属于绝对豁免还是相对豁免的范畴就不是那么一目了然的了。因此，尽管立法上已经对工作成果豁免原则保护的范围做了较为细致的划分，但是在实践中仍然会遇到诸如此类并不好归类的现象，在这种时候，法官的自由裁量便显得十分的重要。因此，对于豁免原则范围的把握是一个立法和司法共同构建的理性世界，而并不是一纸规定可以截然划分与轻易解决的。

　　四、律师工作成果豁免原则对构建我国证据开示制度的启示

　　笔者考察程序制度相对比较完备的西方法治国家的律师工作成果豁免原则的目的正是在于试图为我国正在构建的证据开示制度提供一条可供借鉴的思路。因此，这一部分的内容就成了本文论述的最终归宿。

　　1、应以律师工作成果豁免原则合理平衡证据开示制度的优劣。众所周知，证据开示制度始创立于美国，但是就是这一发源于美国的制度却让美国人爱恨交加：“在许多美国人看来，证据开示既令人注目，又令人生畏，既令美国人为之感到骄傲自豪，同时又令他们感到魂飞魄散”。[9]（第154页）而造成这一现象的根本原因便在于证据开示制度自身无法克服的先天缺陷：如无条件的全部公开一方收集的证据材料及工作意见，将会导致对方能够对这些材料和观点进行有针对性的分析，虽然这样做避免了审判时的突袭，但是它又矫枉过正，对意见和观点的提早知悉将会彻底破坏庭审的对抗制的精神。正是由于证据开示制度这一缺陷的存在才使得律师工作成果豁免原则成为必须，这也正是证据开示已经采纳了对抗制诉讼制度的合理内核，并将继续向其靠拢，因此作为维护对抗制制度活力的律师工作成果豁免原则应该成为立法者构建开示制度时予以首要考虑的因素之一。作为法治后发国家，我们完全不必采取闭塞视听的狭隘观念，无视前人的制度经验，而应大胆地将别国的立法经验为我所用，从而避免在法治后发的客观劣势下仍然不能把握“后发优势”这一唯一的契机，避免错过更为可贵的推进法治的机会。

　　2、应以律师工作成果豁免原则科学界定证据开示制度的范围。由于证据开示制度所具有的不可否认的优点，尤其是其与对抗制诉讼所具有的内在机理的统一性和缺陷的互补性而使得在立法上对证据开示制度予以全面承认和制度构建已经指日可待，因此目前学界主要关注的问题的重心已经转向如何科学合理地界定证据开示的范围上来。联系我国律师工作的现状，由于律师权利本来就极为有限，在调查收集证据方面可供调用的法律权利和现实资源都非常缺乏，尤其是在刑事诉讼中，这种情况更为普遍和严峻，即使在民事诉讼中，律师的收集证据的客观能力也会受到诸如当事人的身份、地位和财力等因素的多重限制，从而导致双方在诉讼信息的占有上的巨大的不对等，从弱势方角度而言，这种信息的不对称状态一方面为证据开示制度的构建提供了现实的动力，但另一方面，它又为证据开示范围划定了一个界限：即如何通过对开示范围的合理界定使得弱势方的弱势得到一定程度的弥补，而不至于使得证据开示制度从一开始就成为一项使强者恒强、弱者恒弱的恶性制度。因此，从我国现有国情出发，我们认为，应以律师工作成果豁免原则合理确定证据开示范围的界限。

　　3、我国应对律师工作成果作出绝对豁免和相对豁免相结合的规定。如上所述，律师工作成果分为主观意见和客观记载两类，概括而言，对于前者实行绝对豁免，而对于后者则由法官视具体情况做出开示与否的决定，因此属于相对豁免。鉴于我国的诉讼现状，为了达到证据开示制度设置的目的，一般而言，在申请方提供证据证明不能通过其他途径取得证据或者是虽然存在一定的途径和方法取得该证据，但花费明显不经济时，应对对方律师对关于证人陈述的客观记录予以全面的无例外的开示，仅在此记录中含有律师本人的法律意见和主观判断时才属例外。而对于律师关于证据资料所形成的辩护意见以及代理词等其他含有律师主观思想、看法和意见的资料则一律予以绝对豁免。概言之，即证据开示不应包括律师观点的开示。

　　参考文献：

　　[1]参见史蒂文？苏本，玛格瑞特Y？K？伍著：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏译。法律出版社2002版

　　[2]汤维建主编：《美国民事诉讼规则》，中国检察出版社2003年3月第1版

　　[3]汤维建主编：《美国民事诉讼规则》，中国检察出版社2003年3月第1版。例如，在加拿大的民事诉讼中，许多司法辖区的民事程序规则都规定：当事人必须向对方公布其所联系的证人的身份，对方因此可以和该证人联系。但是所取得的证人陈述受该律师-第三人特权的保护，对方无权取得。

　　[4]蔡彦敏、洪浩：《正当程序法律分析》，中国政法大学出版社2000年4月第1版

　　[5]如在加拿大，各主要司法辖区都采用的是主要目的的标准，澳大利亚1995年证据法采用的也是主要目的的标准。如在著名的Waugh v. British Railway Board案中，原告的丈夫为被告方的雇员，死于机车相撞事故。事故发生后，按照惯例，律师为铁路局准备了一份内部报告。在诉讼中被告对该报告主张特权而反对提供给原告。显然，该报告有两个目的：一是为了铁路的操作和安全，一是为预期的诉讼获取法律意见。按照唯一目的的标准，该文件应当披露：而按照实质目的的标准，该文件受特权保护，不得予以披露。最后法院采取了主要目的标准，法院在判决中认为准备该文件的主要目的不是为了获得法律建议，因此，应当向原告方披露。参见[英]丹宁勋爵：《法律的未来》，刘墉安、张文镇译，法律出版社，1999年11月第1版

　　[6]又称为意见工作成果（Qpinion Work Product）和普通工作成果（Qrdinary Work Product），美国法律协会在2000年秋出版的《关于律师的法律重述》（Restatement of the Law Governing Lawyers）便对律师的工作成果作了这样的划分。

　　[7]蔡彦敏、洪浩：《正当程序法律分析》，中国政法大学出版社2000年4月第1版

　　[8]Sporck v. Peil， 759 F.2d 312（3d Cir.1985）

　　[9]蔡彦敏、洪浩：《正当程序法律分析》，中国政法大学出版社2000年4月第1版

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