董事、高级管理人员损害股东利益赔偿纠纷与司法救济(三)

董事、高级管理人员损害股东利益赔偿纠纷与司法救济(三)
——董事、高级管理人员对作为股东的第三人的责任
 
　　一、问题的提出
　　【案例1】
　　上海市浦东新区人民法院民事裁定书“1998"浦经初字第3964号。该民事裁定书内容如下：1998年12月14日，本院收到姜顺珍的起诉状，起诉请求本院判令国泰证券有限公司（上市推荐人）、何行毅（红光公司董事长）、焉占翠（红光公司总经理）、中兴信托投资有限责任公司（发行主承销商）、成都蜀都会计师事务所、成都资产评估事务所等24名被告赔偿原告损失人民币3136. 5元。起诉人认为，由于听信了上述被告的虚假陈述，作出了对成都红光公司进行投资的错误判断，从红光公司1997年6月6日上市后，于1997年6月10日至1998年6月5日分六次共买进红光公司股票1800股；实付金额15744. 66元，由于红光实业股份有限公司存在编造虚假利润，少报亏损等严重违法违规行为，造成股价下跌，致使原告将股票尽数卖出，实收金额12608. 16元，据此，与实付金额相比，损失3136. 5元。经审查，法院认为，姜顺珍的损失与被告的违规行为之间无必然的因果关系，且姜顺珍所称其股票纠纷案件不属法院处理范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：驳回原告姜顺珍的起诉。
　　红光案作为我国首例股民状告上市公司案备受瞩目。此案中，红光公司股东姜顺珍将红光实业公司的董事长与总经理推上了被告席。众所周知，董事、高级管理人员是公司而非股东的受任人，因而不直接向股东负有受任人的义务。这样，相对于董事高管与公司的受托关系而言，股东当然应当列于第三人的范畴。那么，作为被告的红光公司董事、经理是否要对作为股东的原告承担损害赔偿责任？这就涉及公司董事高管对第三人承担责任的问题。
 
　　二、董事高级管理人员对第三人责任的法理
　　董事、高级管理人员对公司第三人的责任，源于法人机关责任学说。关于此学说，主要有两种观点，一种是无责任说；一种是连带责任说。
　　前一种学说认为，法人机关成员执行职务是所为的行为，不管是违法行为，还是合法行为，都应视为法人的行为，其法律后果均应由法人承担。如果法人机关成员因执行职务上的行为，致使第三人受损害，要由法人和行为人承担连带赔偿责任，这样，“固然可以促使法人机关成员慎重守法，有利于加强他们的责任。但在法理上却有了矛盾。既然法人机关成员在执行职务时所为的行为，就是法人的行为。那么其后果应由其法人承担责任。为什么又要与法人机关成员共同承担连带责任呢？实际上，在执行法人职务过程中，法人与法人机关成员是置于一个民事主体之中的，他们对外是不可能承担连带责任。只要是法人机关成员执行法人职务的行为，都应看做是法人的行为。”我国《民法通则》第四十三条规定“企业法人对他的法定代表人或其他工作人员的经营活动，承担民事责任”无疑给该观点提供了法律支持。
　　后一种观点则认为，在特定情况下，如法人机关之成员有重大过失或故意从而造成第三人损失的，此法人机关成员应与法人一道对第三人负连带责任。该学说主要反映在我国台湾地区的立法和学说上。台湾“民法”第28条规定：“法人对于其董事或职员因执行职务所给加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。”另台湾“公司法”第23条规定：“公司负责人，对于公司业务之执行，如有违反法令，致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿之者。”台湾学者何孝元认为：“董事既为法人之代表，就董事因执行职务所加于他人之损害，法人与董事应负连带赔偿之责。”
　　笔者认为：公司作为法律拟制的人，其本身并无作为，其作为都是通过公司机关来完成的。具体来说，由每个董事按照董事会决议来实现。因此，每个董事的行为，公司必须对其负责。然而，在执行公司意志过程中，董事的意志要也渗入其中，而且往往起决定作用。因为公司的意志最终还是由个人意志上升形成的。所以，在一定情况下，公司董事应与公司共担风险，与公司共同对第三人负连带赔偿之责。
　　从法律效果上讲，很明显，导入连带责任说，可以通过加强董事的责任保护受害人的合法权益。考察连带责任的起源，其考虑的仅仅是债权人的获偿机会而不是过错问题。所以在规定连带责任的情况下，第三人可以向公司或董事任何一方求偿。显然，第三人的受偿机会大大增加。此外，现代公司中董事会职权日益扩大，因此许多国家的公司法都规定，董事会除享有公司法规定的权利外，还享有公司章程规定的其他权利。也就是说，董事会的自治权越来越大，其实际控制甚至操纵公司经营管理。相应地，董事的职权也越来越大。若不加以控制，就易滥用，从而损害公司以及公司第三人利益。因此，导入连带责任说，让董事在一定情况下与公司负连带赔偿，可以抑制董事行使职权时的肆意。
 
　　三、我国现行法上有关董事、高级管理人员对第三人责任规定的分析
　　长期以来，由于受《民法通则》第四十三条规定的影响，人们普遍认为，一方面，法人内部人员因职务侵权行为不对外承担赔偿责任；另一方面，虽然内部人员因职务行为给法人造成损害时，“也要向法人承担一定的赔偿责任，但它不是一般意义上的民事责任应由劳动法、行政法调整”，其结果往往是内部处分了事。但事实证明，“我国《民法通则》的这一规定已经造成一定的消极后果”。
　　1993年我国颁布了《公司法》，分别通过第六十一、第六十三、第一百一十八条确定了董事的个人责任制度。但上述规定仅明确了董事对公司的民事赔偿责任，而没有关于董事对公司第三人责任的规定。我国原《公司法》第一百一十一条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼”。不过，一方面，该条只是赋予股东要求董事会停止侵害的权利，而并非要求承担赔偿责任；另一方面，该条也没有明确股东诉权指向的对象是公司还是对决议或对决议案负有责任的董事，而从法条用语看，似乎是公司。
　　此外，我国原《公司法》第二百一十二条规定：“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1万元以上10万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”董事是公司机关成员，是公司的主管人员和责任人员，应当适用本条。但该条却只规定了对董事的处罚，而对其对第三人造成的损害，如何赔偿只字未提。
　　事实上，在我国的公司立法中，仅有《海南经济特区股份有限公司条例》以地方性法规的形式明确规定了董事对第三人的民事责任。该条例第一百零六条规定：“董事履行职务犯有重大过错，致使第三人受到损害，应当与公司承担连带赔偿责任”。该规定揭示了董事对第三人责任的构成要件：（1）须有董事的重大过错；（2）其过错发生在执行职务当中；（3）须第三人因董事的行为受损害。该条例是我国目前的公司立法中惟一明确董事对第三人承担赔偿责任的规定。但这只是海南的地方立法，适用范围有限，并且内容也比较简单。可以看出，我国原公司法对董事经理对第三人的责任基本上未作规定。在市场经济条件下，董事经理的权力日益扩大，其行为直接关系到公司及股东的合法权益，为保护公司与股东的合法权益，必须强化董事经理对公司及第三人的民事责任，这是完善我国公司立法的迫切任务之一。此次修订的《公司法》增加了股东直接诉讼的规定，体现在第一百五十三条，“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”可见，当董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定给股东造成损害时，股东有权提起诉讼。这一条应当成为日后股东作为第三人追究董事、高级管理人员侵权责任的法律依据。
 
　　四、证券法上的董事对第三人的责任纠纷及其救济
　　我们前面说，我国过去除了《海南经济特区股份有限公司条例》的规定外，基本没有董事对于第三人责任的法律制度。不过，这个结论应限制于狭义的公司法概念当中。事实上，随着我国证券市场的建立与发展，1999年7月1日施行的，作为我国公司法特别法的《证券法》则在信息披露方面明确承认了董事对于投资者的损害赔偿责任。众所周知，董事是公司而非股东的受任人，因而不直接向股东（投资者）负有受任人的义务。也就是在这个意义上，董事对股东的责任也应属于董事对于第三人责任的范畴。
　　我国原《证券法》第六十三条规定：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”上述规定是我国公司董事经理对作为股东的第三人直接承担法律责任的基本法律依据。
　　2005年10月27日新《证券法》第六十九条对上述规定进行了修订，规定“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”
　　（一）证券法上董事对股东承担个人责任的理论基础
　　证券法出于保障投资者利益，所确立的最基本、最重要的一项制度就是强制信息披露制度。虽然信息披露义务人是公司而非其董事，但无论是初次信息披露，还是持续信息披露，投资者所能获知的信息内容以及获得信息的方式或时机，无不取决于特定董事的行为。他们的表现将直接影响股东（投资者）的交易判断。鉴于信息披露制度在整个证券法律体系中的核心地位，为保证立法宗旨的实现，强化当事人的责任意识，各国法普遍在发行人之外规定了董事、经理或其他直接责任人的个人责任。有关人员对公开文件中的虚假陈述承担个人责任的威胁，正是进行充分信息披露的主要动力。毕竟，“与仅仅由发行人承担赔偿责任相比，从个人腰包中掏钱赔偿损失会引起更大的痛苦，产生更强的威慑作用。”
　　无论投资者是否直接从发行人处购买了股票，董事本人与投资者之间一般不存在直接的合同关系，因此董事所负赔偿之责不能界定为违约责任。利用真实的交易信息做出投资决策是每一个投资者的基本权利，否则在信息不明朗的情况下进行的投资无异于赌博。从这一点上讲，可以说董事在准备信息披露材料方面的违法或失职行为侵犯了投资者的合法权益，其个人责任当属于侵权。
　　但这种侵权与一般的民事侵权是有区别的，主要体现在：
　　1.董事在信息披露方面的工作不是其个人行为，而是以公司名义实施的。根据《民法通则》第四十三条确立的企业法人内部人员职务侵权行为，由法人承担民事责任的原则，同时以公司名义对外披露公司信息时，是不应对他人承担个人责任的。但考虑到《民法通则》这一否认法人工作人员个人责任的规定在实践中“已经造成了一定的消极后果”，《证券法》借鉴外国立法例，明确规定了董事对于第三人的赔偿责任，突破了《民法通则》的限制。可以说，董事在信息披露方面的责任是证券法特别加以规定的。
　　2.董事本人不是信息披露主体。董事不直接向投资者负有公开信息的义务，其对所披露的信息之真实性、准确性、完整性的担保责任是一种法定责任。董事在信息公开活动中与投资者的联系是间接性的，这种间接关系使得对其个人责任的认定，也不能套用民法上一般侵权责任的构成要件。
　　基于以上两点考虑，有学者认为将董事对股东投资者承担的个人责任界定为特别法定责任较为合适。
　　（二）责任主体的范围
　　我国原《证券法》第六十三条规定的与发行人一起承担连带赔偿责任的公司内部人员，限于“负有责任的董事、监事和经理”这三类人员，新修订的《证券法》，将这一范围扩大至“董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员”，并删去了“负有责任的”的限定语。国内学者对于原证券法的规定进行解释时多主张，董事经理负有责任时才对外向股东承担连带赔偿责任，“不负有责任的不承担”。至于如何区别是否负有责任，“一般以董事会会议等书面记录为准。如果难以查清楚的则推定负有责任。”仅从法条字面上来理解，投资者可起诉的董事的确只限于负有责任者，而不应包括那些曾对不实披露内容表示过异议或者从未曾参与披露适宜的局外董事，至于个别怠于履行职责对公司发行证券漠不关心的董事，甚至也可能被排除在外。
　　但是根据《股票发行与交易管理暂行条例》第十七条和中国证监会的有关规定，公司董事会全体成员都应当在招股说明书、年度报告等重要的信息披露文件上签字，并且明确承诺对其真实性、准确性、完整性负责。证券监管上的这种强制性要求，使得公司全体董事一般都会成为对股东承担赔偿责任的主体。除非有董事在公开信息披露文件上签字时作了保留，并将其异议上报证监会，同时以适当方式予以公告，说明他本人不认可公开披露的某特定信息，否则仍要和其他董事一样对投资者的信赖负责任。新《证券法》采纳了这种观点，不再限定董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员必须是负有责任的，更有利于对于中小股东权益的保护。
　　（三）可以提起诉讼的股东资格范围
　　可以想像，发行人及其董事、经理等参与信息披露工作的人弄虚作假，其目的总是想让该证券的价值看起来高于其真实价值。因此，理论上讲，任何实际购买了股票的股东都有权提起诉讼，无论他是在初次发行时还是随后在二级市场购得，也无论起诉是他是否还持有该证券。
　　从我国原《证券法》第六十三条的规定来看，凡是进行了证券交易活动并从中遭受了损失的股东，均有权提起诉讼。所谓遭受损失的股东，不仅包括实际的买入价低于实际的卖出价从而遭受损失的股东，同时也应该包括“被套牢”而尚未将损失变现的股东。对于后者，我们从最高人民法院“关于审理证券市场虚假陈述民事赔偿案件的若干规定”（以下简称《若干规定》）第十八条推论出来。该十八条规定：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（1）……（2）……（3）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”可见，即使投资者买入后一直持有股票，因被套牢而没有将损失实际变现的，也有权向公司及其董事等提起诉讼。另外，由于最高法院《若干规定》第三条排除了对“场外交易”与“协议转让”的适用，这意味着非流通的国有股和法人股股东以虚假陈述要求公司及董事赔偿，目前法院还不会受理。
　　（四）归责原则
　　按照我国原《证券法》第六十三条的规定，在归责原则上，发行人的董事、经理应与发行人一样，承担无过错责任。但最高人民法院在《若干规定》的第二十一条对此做出了不同的解释，规定：“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责”。如此，改变了《证券法》的规定，以司法解释确认了发行人董事经理责任追究适用过错推定原则。
　　据参与起草该“若干规定”的最高人民法院民二庭法官的介绍，之所以如此的原因是：“从证券法第六十三条对承销商、发行人和承销商负有责任的高管人员承担民事责任的内容看，规定的是无过错责任，未免要求太苛刻，参照我国台湾地区《证券交易法》第32条的规定，除发行人外的承销商、发行人的负责人等如能证明已尽相当之注意，并有正当理由确信其为真实者，免负赔偿责任。因此，《若干规定》对这些虚假陈述行为人民事责任的承担，规定为过错推定责任”。
　　根据过错推定原则，只要原告在起诉时证明公司披露的文件存在虚假陈述、误导性陈述或有重大遗漏，即可推定董事主观上有过错。董事经理为推翻被认定的过错，抗辩其责任，必须举证证明他本人已经尽到了谨慎处理之责，但仍然无法避免出现虚假陈述。
　　（五）因果关系的确定
　　证明侵权行为（虚假陈述）与损害结果之间的因果关系，是证券虚假陈述损害赔偿诉讼中最为困难的问题。在此类诉讼中，损害结果往往表现为投资者购人股票与卖出股票之间的价格差。而我们知道，在证券市场上，影响股票价格的因素千变万化，很难证明虚假陈述的信息与股票价格之间的关系。因此，在【案例4】中因果关系成为法院拒绝受理成都红光案件的一个冠冕堂皇的理由。
　　在《若干规定》中，最高法院则参考国外尤其是美国证券司法中采用的“市场欺诈理论”以及事实因果关系推定原则，在第十八条和第十九条对因果关系的认定作出了明确规定。该“欺诈市场理论”基本上可以表述为：“在一个公开有效的证券市场中，股票的价格由相关公开信息决定。虚假陈述作为一种公开信息必然会在股票价格中得到反映。投资者信赖市场价格进行的投资，所以，投资者即使没有直接信赖虚假陈述，也会受到反映了虚假陈述的价格的影响。”因此，根据该理论，投资者只要能证明虚假陈述行为和自己损失的存在，法院即可推定两者之间存在因果关系，但被告有权提出反证推翻。
　　证券市场虚假陈述民事赔偿还涉及其他一些重要的问题，如提起诉讼的前置程序、管辖、诉讼方式、时效、虚假陈述的认定、损害赔偿金额的计算等，但这些问题是虚假陈述赔偿案件中的普遍性问题，与本章讨论的董事经理责任并没有直接的关系，笔者就不再以——予以讨论。
 
　　五、完善我国公司法中关于董事对公司第三人的责任
　　《公司法》第一百五十三条规定了股东对于董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，可以向人民法院提起诉讼，但该条只规定了董事、高级管理人员对于股东的法律责任。新《证券法》第六十九条规定了董事、高级管理人员在信息披露方面对投资者应承担的个人责任，但该条是基于证券市场的特殊性而专门制定的。因此，还不能讲我国已经形成了完整的董事对第三人的个人责任制度。
　　鉴于公司在现代社会经济生活中的作用，为了更加周全地保护第三人的权益，不少国家的公司法均规定了董事对第三人的责任。比较典型的如：《日本商法》第266条第3款规定：“1.董事执行职务有恶意或重大过失时，对第三人也负连带损害赔偿责任；2.董事对认股书、新股认购权证书、公司债应募书、事业说明书或第281条第1款的文件上应记的重要事项做虚伪记载，或者进行虚伪登记或公告时，与前款同。但是，董事证明对记载或公告为疏忽大意时不在此限。”
　　《比利时公司法》规定：“按照惯例，董事对公司的债务不承担个人责任（第61条），但是在以下情况，董事和经理应对股东和第三方承担个人责任：1.股东人数未满7人时的公司债务；2.资本增加时，对实物的作价过高；3.某些情况下，公司的信函中和由董事签署的文件上遗漏了应该包括的法定内容。”《法国公司法》亦规定：“违反公司法、公司章程或在管理中有失误行为的董事，都应对公司股东和债权人承担责任”。而我国台湾地区《公司法》第23条规定：“公司负责人，对于公司业务之执行，如有违反法令，致他人受损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责。”
　　比较分析这些规定，我们可以抽象出董事、高级管理人员对公司第三人承担责任要件，以作为我国公司立法之借鉴。笔者认为这些要件是：一是董事高管的行为是执行公司业务的职务行为；二是董事高管有恶意或重大过失；三是董事高管行为致使第三人受到损害。
　　关于第一个要件，明确的是董事高管行为性质问题，只有董事高管执行公司职务时的行为才涉及与公司的连带责任问题。如果是非职务行为，应该与一般侵权行为的构成并无区别。按照王保树先生的观点，该“执行职务”不宜作过窄的解释，应不限于在授权范围内和“经营范围”之内，即使超出了“授权”或“经营范围”也不能对抗善意第三人。第二个要件是过错要件或违法性要件。在追究董事高管责任时，第三人必须能够证明董事高管存在故意或重大过失。第三个是结果要件，要求必须造成实际的损害。
　　事实上，承认董事高管因职务行为造成他人损害承担个人责任，这是涉及公司、法人基本理论的重大问题。在没有法律明确规定的情况下，只有在个案背景中不追究董事高管的个人责任远不足以弥补债权人的损失，而董事高管又明显存在恶意的情形下，才有可能要求董事高管直接对债权人承担责任。
 
　　  结语：
　　从1994年《公司法》颁布实施到现在，规范的公司历史在我国也不过短短不足10年的时间。由于国有股份的绝对或相对控制地位与历史惯性的原因，就现实而言，我国大部分公司治理模式仍是行政主导型的，“私法”意义上的董事经理义务与民事责任制度，并没有作为公司治理制度中重要一环而在实践中得到充分的展现。在一定程度上，可以说我国公司法上关于董事经理民事责任的规定是暂时处于“休眠”状态的。基于此，我们对于董事的义务与民事责任在很多问题上是处于学理上的探讨，也比较多地借鉴了外国立法例和学说，并以此和我国的公司法相比较对照。不过，为了避免直接摘录外国立法和学说所带来的“夹生”感，笔者也尽量引用我国有关机关根据国外公司法理论所制定的《到境外上市章程必备条款》以及《上市公司章程指引》来说明问题。
　　此次新修订的《公司法》总结了我国公司发展的实践经验，大胆吸收了国外一些行之有效的做法，突出了法律规定的针对性和可操作性，因此被有的学者评价为“二十一世纪最现代的法，在某些方面甚至可以引领世界公司法改革潮流”。笔者相信，随着国有资产从竞争领域的全面退出，产权多元的、规范的公司制企业将会越来越多，公司董事经理义务和民事责任制度也将随着公司治理实践的发展以及《公司法》的生效而从“休眠”到“鲜活”起来，相应的，在公司治理实践中更多的董事经理责任纠纷也将进人我们的视野。