论中国古代“情判”司法传统

    “情判”是中国传统诉讼中极具特色而又颇为重要的一种特殊现象。是在中国传统文化背景下所产生的一种具有中国特色的审判制度。笔者认为在既有的关于中国传统诉讼审判中国家的诉讼制度的同时，应该对于制度背后的观念性的文化的东西加以关注。无疑，中国传统诉讼审判中，“情”的作用是不容忽视的，因为它与中国传统的情理社会相契合。因此，对“情判”的研究具有重要的意义。

一、“情判”发展的历史脉络

　　“情”对于立法的影响可以追溯到夏商周三代。先秦时期，社会的形态均是家国一体或者可以说家国同构，家就是国的缩影。血缘关系在这个时期的整个社会关系中处于至关重要的地位，这一时期是典型的宗法社会，其法律制度中亲情伦理色彩极为浓重。到了秦朝，秦始皇采用法家思想建立了高度中央集权王朝，实行“任法而治”，但是秦朝的法律制度中仍能够看见血缘亲情的因子。汉代秦后，尤其汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”以来，儒家思想和学说被确立为正统思想，从而拉开了中国古代法律儒家化的序幕。汉代法律儒家化的表现主要是在立法上的“引礼入律”，和司法上的“春秋决狱”。也就是在西汉的中叶，以董仲舒“春秋决狱”为标志，“情判”在古代司法实践中亦悄然兴起，并逐渐成为一股潮流。值得提一下的是“春秋决狱”，所谓“春秋决狱”即在依律断案之外，还根据儒家经典，尤其是《春秋》的“微言大义”来决断案件。董仲舒曾依据春秋经义作《春秋决狱》232事。“春秋决狱”的依据来自儒家经义，如《易》、《诗》、《书》、《礼》、《乐》、《春秋》。儒家经义可以追溯到西周时的礼治，礼治发展到汉朝，董仲舒据此提出了“三纲”思想，这“三纲”中由“父为子纲”引申出来的“孝”成为实质上的核心，而“孝”讲究的则是人伦情感，据“孝”断案实际上就是据“情”断案。历史的车轮滑到唐朝，“一准乎礼”的唐律的制定和实施标志着中国法律儒家化的完成，同时也标志着“情”对法律的作用得到最终承认。宋朝是中国传统“情判”发展的一个重要时期，此时情理已经深入人心，并在司法实践中被广泛运用。除《宋史》外，尤其突出的是《明公书判清明集》中记载了大量案例，均体现了法判向情判的偏转。此后，元明清各朝法律基本沿袭唐律精神。

二、“情判”司法传统之心态模式

（一）“情判”的思想基础

　　“情判”的思想基础主要来源于儒家学说。“情判”的核心在于一个“情”字，即审判的判决依据来自情或情理。中国传统诉讼指导思想总体上说是以儒家思想为主体的，儒家思想的起点和出发点在于情，而其最终的落脚点也在于情。儒家思想与情的内在联系可以通过几个方面来体现。首先是“礼”，礼在中国古代无所不包，有人说“礼源于情感又出自理性。”《礼记•礼运》称：“故圣人之所以治人七情，修十义，讲信修睦，尚辞让，去争夺，舍礼何以治之？”这说明了礼自情出。其次是“仁”，儒家思想的根本内容在于关于“任”的学说，在孔子的“仁学”中，以仁释礼，礼以仁为指导思想，仁是礼的内在精神。“仁”是一个兼涵恭、宽、信、敏、惠、勇、敬、忠、智诸德的总的道德规范，不是仅指一种特定的品德，而是泛指人的所有德性。（P40）孔子的“仁学”思想中蕴含着浓厚的情感因素，对此“《论语》中虽然没有明确提出‘情’观念，但‘仁’字却出现了一百零五次之多。孟子曰：‘仁，人心也。’其实是一种合乎礼仪，而发于中节的情感。这种情感与生俱来……“孝”是子女对父母应有之情，“悌”是对兄弟同辈应有之情，“忠”是对长上君国应有之情，“礼”则是表达情感的方式，……”(P42)这一评述恰如其分的说明了孔子以人伦情感为核心的仁学思想对儒家思想及中国传统文化的广泛影响。
（二）“情判”的民众心态
　　人情是人们社会生活中普遍存在的一种心理，对于人情之重要意义，那是每一个中国人所心领神会的。在古代的中国，人情在社会生活中占据重要位置，以至成为建构和维系社会关系的基础。尤其是在中国乡土社会，由于人们生于斯，长于斯，老于斯和终于斯，不但己生，而且子孙后代都会与左邻右舍建立各种各样的人情关系乃至拟制的血缘关系。彼此称呼爷奶、叔伯、兄弟姐妹……都是中国人试图用人情来维系社会关系的表征。(P23)人情交往的基本准则便是“一礼还一礼”，就是一个“报”字。杨联陞先生在《报——中国社会关系的基础》一文指出：“报”是中国社会关系的基础。就人情与王法的关系而言，在中国传统法律观念中“人情大于王法”，法律来自人情，以人情为源泉；就法律与人情的效力而言，也是突出人情的支配地位。在民众的眼里，人情就是最高的法律。程汉大教授也指出“在乡民的心目中，人情比圣旨和法律都大，这里的人情可以理解为‘伦理’、‘习惯’或‘风俗’。可见，中国乡民也有朦胧的‘自然法’意识。”具体到案件的诉讼中，民众打官司只有通过带着情感诉说冤情，伸冤话语用情感来修辞，才能迎合儒吏之同情，才能胜诉。
（三）“情判”的儒吏心态
　　孔子认为对法律的制定和运用必须以礼为指导，要求司法官在审理案件的过程中，用儒家经义作为分析案情，认定犯罪的理论依据，并按经义的精神解释和适用法律。汉代董仲舒也认为断狱应“原心定罪”，“必本其事而原其志”。明代丘浚也指出：“吏胥不通经，不可以掌律令。”当礼义与法律发生矛盾时，要据礼义原则处理，即情理原则。可见，情理原则之所以进入司法实践，成为裁判必须考量的重要因素，与儒家思想和传统是分不开的。
　　司法官员对于自己审案的要求就是，须用“哀矜之心折狱”，要用同情之心来审案，了解案情事实，这种同情心是与儒家“恻隐之心”相吻合的。司法官所作判决不仅要做到案情事实合法，而且要合乎人们的常情和常理。同时，司法官往往以“青天父母”自居，他们为民众的“父母官”，要“为民父母行政”，他们在执法的过程中绝对不会排斥情理，因为他们的最终目的就是试图折中天理、国法、人情三者之统一，追求具体正义，即具体案件处理的合情合理性。

三、“情判”依据与内容

（一）“情判”的依据
　　天理，即天下公认的大道理，天经地义。在古人的世界观中，天占据及其重要的位置，是万物的主宰。人们认为天的运行是有规律的，此规律即为“天道”，人们的世俗生活应当顺乎“天道”。春秋之际就有“法天而行”，“道法自然”的思想，“先王以承天之道，以治人之情。” 董仲舒也说“法天而立道”。宋明之后，天的运行规律被称作“天理”，世俗生活中的道德、法律也被称作“天理”。天理作为一种审判原则存在于传统法制之中。
　　人情，是人们在社会生活中普遍存在的一种心理，它泛指诸如情面、面子、处事习惯、情感认同等等内容。中国传统语境中“情”的基本含义就是指人与人的感情联结。因为中国古代社会的情感结构是一种亲情、熟人结构。“我们的格局不是一捆一捆扎清楚地柴，而是好像把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹。每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心。”(P23)儒家以“父慈子孝”为出发点，并提出相应的行为要求，即“父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信。”  “父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠。” 由此，“五伦十义”成为中国古代社会最重要的“人情”。之后到汉代演变为“三纲五常”成为最高的道德准则。
　　国法，即王者的法，国家的法，官府的法。国家是什么？国家为什么？国家干什么？国家当如何？对这一系列问题的思考和回答，就构成了中国古代的国家观念或国家理念。一个国家要有效运行，实现统治就必须有国法。所谓“家有家规，国有国法”，这是经常听到的一句俗语。这句话里正蕴藏着一个十分有古代中国特色的观念：国法有如家规、家法，是“家长” (皇帝)用来管教“不肖子孙” (不轨臣民)的。很明显，家法不是家长与子弟妇安奴仆协商制订的，而是家长一人的杰作。故家法即“家长之法”；同样，国法不是国君与臣民协商的产物，而是“圣心”、 “圣制”、 “圣裁”的产物，故国法就是“王法”。国法正是国家得以运行的保障。
　　中国古代社会司法审判力求法与情之间的兼顾和平衡。管子主张“令顺民心”，就是指立法要合乎人之常情。“人主之所以令行禁止者，必令于民所好而禁于民之所恶。”《名公书判清明集》也说“法意、人情实通一体。循人情而违法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。权衡二者之间，使上不违于法意，下不拂于人情，则通行而无弊矣。”(P311)但是，当法律与人情发生冲突或者法无明文规定时，司法官往往弃法顺情。《慎子•因循》中也说：“天道”就存于“人情”之中，此外，再无什么“天理”、“天道”独存；立法应该顺应自私自利这种人之常情，利用人们的“自为心”为统治者服务。这样就实现了天理、国法、人情三位一体的统一。这也强调立法要注重人情，但更重要的“法不外乎人情”这个命题的用意不仅在于对立法或对法的内容本身的要求，而且在于干预司法。就司法活动而言，这个命题的含义是在司法中要求做到法律与人情两相兼顾或两全，而当法与情有矛盾不能两全时，则应舍法取情，此即所谓“人情大于王法”。也就是说，“人情”在判断是非上比国法更具权威性。(P17-25)总之，天理、国法、人情综合为用便构成了古代司法审判的基本依据。
（二）“情判”的内容
1、拷讯方式
　　拷讯是古代审判中一种最基本的审讯方式，也是古代审判的一大特点。拷讯最早可以追溯到西周时期，“仲春之月……母肆掠，止狱公”肆掠即为刑讯。明人海瑞的主张，在审判中对原告被告都要“监之枷之，百端苦之”，以息刁讼。理由是：“夫人有痛之而不知畏者乎？”这种拷讯制度让民众对法律尤其是司法认识普遍与严刑峻法、刑讯逼供等“酷”的印象连在一起，这种“酷”换种说法就是“威”。（P118）通过威刑的方式让其放弃诉讼，维护社会的稳定。
对于兄弟之间的诉讼，明司法官曾有过精辟的见解：
兄弟之间，本无不和也。以和而致争，以争而致讼，以讼而致息，以息而思和。不告不知情费，无由思息也。不打不知畏楚，无由永和也。聊以十三之竹皮，用代六条之木舌。埙篪之爱，其未艾乎？
对于兄弟对簿公堂，司法官的作用就在于利用诉讼揭示、挖掘潜藏的人情，并以情断案，进行教化，实现无讼。当然，有时单靠说教不能达到效果时，便辅之以刑罚手段，使之警醒。
2、淡化是非，力求两和
　　在判决中法官一般不让诉讼的任何一方获得全胜，必须让双方均有损失感，但理足的一方损失小些，理亏的一方损失大些。即“与原告以六分理，亦必与被告以四分理；与原告以六分罪，并必与被告以四分罪，二人曲直不甚相远，可免忿激再讼。”这种“和事佬”式的判决当然是为维护“亲亲之爱”的和谐秩序，以折中、调和、妥协的方式平息纠纷，以中庸之道来处理人际关系、是非纷争，是儒家伦理文化在司法诉讼中的具体体现。
　　清朝于成龙曾审理过一则兄弟二人争死去的母亲安葬在何处的问题：
　　本案前由江夏令审断一过，判将夏氏之柩，葬后夫华姓坟上。其所根据，第一按照律文，……第二根据古礼，……本府于提审此案时，即已审度再三，原判一据律，再据礼，实无可指驳。但范念岵一片孝心，冀干母之蛊，成母之志，其心亦可嘉尚。……故有司断案，亦不可纯略迹原情。今本府为慰安孝子之心计，特取其无碍于律文者，而为而等判。夏氏尸体棺柩，依律应仍遵照原县判案，归入华姓坟墓，范姓不得争夺。但念范念岵以三十年抚养之恩，并不忍其母之失志，并不忍有父而无母，亦准予得变通办法，与华氏子康年一体斩衰三年，并仿古人魂葬之礼，另行招魂致奠，将夏氏生前衣服，附葬于范文六之墓，并许得称范夏氏。如是则律与情各不相仿，在华氏子亦可释争矣。且查律改醮之妇，虽有归后夫之家语，然使前夫家自愿收回者，在律亦并无禁止之明文。是范念岵招魂安葬之举，华氏子亦可无所用其争，且亦不必争矣。此判。(P45-47)
案件中机敏的司法官想出一个妙招，判夏氏尸棺与衣物分葬于两姓，这样就使得情法两平，纷争消除。
3、判决往往超出诉讼请求
　　官吏们的判决也经常超出法律的规定及当事人的诉讼请求范围，取重社会人情伦理风尚。如著名的“乔太守乱点鸳鸯谱”一案中，乔太守的法定职责是确定骗婚者、犯奸者的刑事、民事责任，但他却不关心这一职责，反而充当家长，在公堂上为三对青年再定婚配。所作判词：
　　“弟代姊嫁，姑伴嫂眠。爱子爱女，情在其中。一雌一雄，变出意外。移干柴近烈火，无怪其燃；以美玉配明珠，适获其偶。孙氏子因姊而得妇，搂处子不用逾墙；刘氏女因嫂得夫，怀吉士初非衒玉。相悦为婚，礼以义起。所厚者薄，事可权宜。使徐雅别婿裴九之儿，许裴政改娶孙郎之配。夺人妇人也夺其妇，两家恩怨，总息风波。独乐乐不若与人乐，三对夫妻，各谐鱼水。人虽兑换，十六两原只一斤；亲是交门，五百年决非错配。以爱及爱，伊父母自作冰人；非亲是亲，我官府权作月老。已经明断，各赴良期。”
　　通篇充溢人情味而无引据律法条文之迹象，被认为是成人之美、体贴人情的典范之作。
4、判决书之风格。
　　古时的判决书很少称“依××律××条”，一般都以“礼曰”、“记曰”、“诗曰”、“春秋曰”等作为判决依据。在“诗判”、“词判”、“赋判”里，当然不适宜直接引用律条原文，需要的只是与判例相应规定的精神吻合而已。即使说“律曰”，也不是直接引用法条原文，只是用非常简约而艺术性（有时甚至是辞藻华丽）的语言来概括“律意”。 对百姓民众公布的判词往往是字句考究，带有文学作品风格的“诗判”、“词判”、“赋判”，诉讼的过程实际成了一个讲诵经义礼教的道德软化过程。
清朝著名廉吏于成龙任广西罗城县令时审理的一起少女抗婚案件的判词：
　　关雎咏好逑之什， 周礼重嫁娶之仪。男欢女悦, 原属恒情。夫唱妇随,斯称良偶。钱万青誉擅雕龙, 才雄倚马; 冯婉姑吟工柳絮, 夙号针神。初则情传素简, 频来问字之书; 继则梦隐巫山, 竟作偷香之客。以西席嘉宾, 作东床之快婿, 方谓情天不老,琴瑟欢谐。谁知孽海无边, 风波忽起。彼吕豹变者, 本刁顽无耻, 好色登徒;恃财势之通神, 乃因缘而作合。婢女无知, 中其狡计; 冯父昏馈, 竟听谗言。遂以彩凤而随鸦, 乃使张冠而李戴。婉姑守贞不二, 至死靡他, 挥颈血以溅凶徒, 志岂可夺? 排众难而诉令长, 智有难能。仍宜复尔前盟, 偿尔素愿。月明三五, 堪谐夙世之欢; 花烛一双,永缔百年之好。冯汝棠贪富嫌贫, 弃良即丑, 利欲熏其良知, 女儿竟为奇货。须知令甲无私, 本宜惩究。姑念缇萦泣请, 暂免杖笞。吕豹变刁滑纨绔, 市井淫徒, 破人骨肉, 败人伉俪,其情可诛, 其罪难赦, 应予杖责, 儆彼冥顽。此判。
四、“情判”司法案例与审判实践
（一）婚姻类案件
清朝袁枚曾经审理过《偷香》一案：
　　照得被告宋雅秋。以相如宋玉之才。作奏曲窺垣之行。地非汉皋，何來解佩遺铛之女。舟非漁父，摹入桃源月窟之花。在闺中突见不速之客，芳心吓碎。在书生以为风流之事，前式尚存。于是船舱变做洞房，野合且随双宿。何料启碇 三更，已看愈行愈远。遂以于飞一月，居然怜我怜卿。臥榻之旁，岂容鼾睡。釜底之鱼，犹效鰈泳。既而图穷匕见。讶吟声之忽來，事泄人随。出明珠于椟底，斯文受难，竟作阶下之罪囚。縲紲为灾，有辱三楚之名士。貌羡东家，比嫦娥而有过。赋成好色，吐珠玉以无穷。以才子配佳人，天心有在。结旧欢为新好，大令为媒。此判。(P71-72)
秀才宋雅秋与船夫之女未经父母之命、媒妁之言，因两情相悦而私自结合，待被发现而诉至官府时，却得到司法官的成全。此案为古代“情判”的典型。
（二）财产类案件
《明公书判清明集》中曾记载“阿章赎产之诉”一案：
　　阿章绍定年间，将住房两间并地基作三契，卖于徐麟，计钱一百五贯。当是时，阿章寡妇也，徐鼎孙，卑幼也，律之条令，阿章固不当卖。但阿章一贫彻骨，他无产业，夫男俱亡，两孙年幼，有可鬻以糊其口者，急于求售，要亦出于大不得已也。……楚人亡弓，楚人得之，何忍迫之出外，而使一老二孤无所归乎？此阿章所以为尚可赎也。但又据徐十二供，阿章离业已久，只因徐麟挟仇，教唆兴词。若果如是，则又难堕小人奸计，以滋无根之诉。大率官司予决，只有一可一否，不应两开其说。但本府未审阿章果曾离业与否，难以遽为一定之论。今两词并不到府，暑天又不欲牵连追对，宗族有争，所合审处。欲牒昌化佐官，更与从公契勘，限五日结绝，申。(P164)
阿章已经将本人房产出卖，本来无可赎之理，况且阿章受人教唆，挑起词诉，更属不当，但是考虑到其孤儿寡母处境艰难，司法官在审判时必须重视这一情形，即必须参酌人之常情，其中本案中既有司法官对孤儿寡母的同情，也有阿章与徐十二的嫂叔亲情。如果完全依法判案，判处阿章不得赎回房产，势必违背人情，不会得到良好的社会效果。
（三）刑事类案件
　　王世名，字时望，武义人。父良，与族子俊同居争屋，为俊殴死。世名年十七，恐残父尸，不忍就理，乃佯听其输田议和。凡田所入，辄易价封识。俊有所馈，亦佯受之。而潜绘父像悬密室，绘己像于旁，带刀侍，朝夕泣拜，且购一刃，铭“报仇”二字，母妻不知也。服阕，为诸生。及生子数月，谓母妻曰：“吾已有后，可以死矣。”一日，俊自外醉归，世名挺刃迎击之，立毙。出号于众，入白母，即取前封识者诣吏请死。时万历九年二月，去父死六年矣。知县陈某曰：“此孝子也，不可置狱。”别馆之，而上其事于府。府檄金华知县汪大受来讯。世名请死，大受曰：“检尸有伤，尔可无死。”曰：“吾惟不忍残父尸，以至今日。不然，何待六年。乞放归辞母乃就死。”许之。归，母迎而泣。世名曰：“身者，父之遗也。以父之遗为父死，虽离母，得从父矣，何憾。”顷之，大受至，县人奔走直世名者以千计。大受乃令人舁致父棺，将开视之。世名大恸，以头触阶石，血流殷地。大受及旁观者咸为陨涕，乃令舁柩去，将白上官免检尸，以全孝子。世名曰：“此非法也，非法无君，何以生为。”遂不食而死。妻俞氏，抚孤三载，自缢以殉，旌其门曰孝烈。
　　复仇在古代是一种普遍现象，复仇的原因在于自己的利益或情感受到严重损害，源头应追溯到儒家思想。《礼记》中载：“父之仇，弗与共戴天；兄弟之仇，不反兵；交游之仇，不同国。”可见儒家认为复仇是必要的，且父仇最重。古代受儒家思想影响，子为父母复仇乃天经地义之事，若和仇人私和，官府还要将之严惩。本案中王世名为父亲复仇后，司法官感其孝义，拟赦免于他，只是后来他个人不愿破坏国家的法律宁愿绝食而死。

五、传统“情判”的现代意义
　　“情判”是中国古代诉讼中极具特色而又颇为重要的一项传统。这一传统的基本特征和首要价值就体现在中国传统文化的基本精神之“和谐”上。具体体现就是对“无讼”和个案实体公正的追求。“情判”的重要功能就在于化解矛盾，消除纠纷。
　　有人指出：“‘情’在中国古代确实是一个不定的变数，可谓‘风情万种’，当它与‘法’结合时，诉讼便呈千姿百态，宽也由‘情’，严也由‘情’ ……”(P267)无疑，“情判”有其灵活性与变通性，能纠正法条的死板和僵硬，能在某种程度上实现公平，以至达到“和谐”之目标。但另一方面也不可忽视“情”带来的不稳定性，因为“情判”作用的发挥是以司法官员具有较高道德和智识素质为前提的，如果素质不高便会产生消极后果。经过分析，笔者认为古代的司法官员大都通过科举考试进入仕途，长期的儒化教育使他们内心都以同样的儒家教义来指导自己的行为，具体到纠纷解决上，就是他们都习惯于综合利用“天理”、国法”、“人情”合情合理解决问题。这大概也是古代无论官方还是民间都广泛认可“情判”的原因所在。
　　不过，“情判”这一本土固有的诉讼传统似乎是与现代法治精神相违背的。因为要实现现代法治就要提倡人们通过诉讼方式解决纠纷，树立以个人权利为中心的诉讼观念。还要求法官严格依照法律规定来审理案件，杜绝法律以外的因素渗入到司法审判，尤其是情感因素。诚然，这是现代法治的要求，可是，稍微了解司法现实的人便会发现“情”在当前的司法审判实践中仍然没有退出现代化的审判体系，有时甚至还是发挥关键作用。这是为什么呢？笔者认为根本原因就在于“以人为本”的人文关怀是古今社会的普遍的价值观。所以在实行现代法治的同时，我们似乎没有理由抛弃本土固有的法治资源，尽管表面看上去它与现代法治要求不一致，或落伍了。“法治资源借助本土资源的重要性，在于法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可，进而能有效运作的一条便利的途径，是获得合法性——即人们下意识的认同——的一条有效途径。”(P16)
　　当前的司法实践中已经出现官方立法与民间司法实践相背离的情况，法律与日常情理出现疏远之势，这是极为不利的。现代社会，应当将情与法有机的统一起来，使两者相互协调，才能构建一个合乎中国国情的法律体系。若法律与人情对立只能，在这种情况下，合法的但未必合乎情理，有时违法却合乎情理。这就使得民众对违法抱有侥幸心理，心里往往轻视法律的存在，就会使法律失去权威性。国家若强制推行缺乏民情基础的法律，不但使得法律难以执行，还使得民情受到粗暴的践踏。相反，如果我们的法律实践的各个环节合乎人情，立法是归纳整理并将人情吸纳进法律的环节，司法是将斟酌考量人情并将之应用于具体案件的处理环节，执法是安抚人情的环节，守法则是民众认识判断情并以之来引导自己行为的一个环节。那么，人们内心自然有守法的积极愿望，法律也因此能够有效的树立本应该有的尊严和权威。


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