中国思想与法哲学（下）

　　5.权力的盟约（霍布斯）

　　霍布斯所理解的利维坦，是一种权力国家的人格，这种人格对抗上帝的神格，是由历史过程中形成的，因此在霍布斯的理论中，自然与历史过去同义，权力的产生实质是历史状态的自觉，直接表现为人的意志权力，因此他直接从集合的权力的产生开始：

　　“自然使人在身心两方面的能力都十分相等，……几乎所有的人都认为自己比一般人强；”“所以在人类的天性中我们便发现：有三种造成争斗的主要原因存在。第一是竞争，第二是猜疑，第三是荣誉。第一种原因使人为了求利、第二种原因使人为了求安全、第三种原因则使人为了求名誉而进行侵犯。……在没有一个共同权力使大家摄服的时候，人们便处在所谓的战争状态之下。这种战争是每一个人对每个人的战争。”（利维坦，第十三章，黎思复等译）

　　虽然霍布斯定义“权利的互相转让就是人们所谓的契约。”霍布斯也指出人与人唯一的纯然正当的关系只是利益关系，但霍布斯直接需要的是对契约的保卫权力：“在单纯的自然状态下（也就是在每一个人对每一个人的战争状态下）只要出现任何合理的怀疑，这契约就成为无效。但如果在双方之上有一个共同的并具有强制履行契约的充分权利与力量时，这契约便不是无效的。”（十四章）

　　这样，霍布斯理解的国家就是权力的结盟而不是权利的转让，他以人与人的盟约取代了对神的信约，以人与人的盟约产生的集体人格——利维坦，代替了神所赋予的人格和神权下的国家，这是中世纪历史的前进脚步：

　　“人类的协议则只是根据信约而来，信约是人为的。因之，如果在信约之外还需要某种其他东西来使他们的协议巩固而持久便不足为奇了，这种东西便是使大家畏服、并指导其行动以谋求共同利益的共同权力。”“震慑是一种抑制和安抚的力量，可使臣民因畏惧而不生乱。专制国家让人民充满威慑感并由此剥夺了人民的理性能力。如果要建立这样一种能抵御外来侵略和制止相互侵害的共同权力，以便保障大家能通过自己的辛劳和土地的丰产为生并生活得很满意，那就只有一条道路：——把大家所有的权力和力量付托给某一个人或一个能通过多数的意见把大家的意志化为一个意志的多人组成的集体。这就等于是说，指定一个人或一个由多人组成的集体来代表他们的人格，每一个人都承认授权于如此承当本身人格的人在有关公共和平或安全方面所采取的任何行为、或命令他人作出的行为，在这种行为中，大家都把自己的意志服从于他的意志，把自己的判断服从于他的判断。这就不仅是同意或协调，而是全体真正统一于唯一人格之中；这一人格是大家人人相互订立信约而形成的，其方式就好象是人人都向每一个其他的人说：我承认这个人或这个集体，并放弃我管理自己的权利，把它授与这人或这个集体，但条件是你也把自己的权利拿出来授与他，并以同样的方式承认他的一切行为。这一点办到之后，象这样统一在一个人格之中的一群人就称为国家，在拉丁文中称为城邦。这就是伟大的利维坦的诞生。”（利维坦，第十七章）

　　这样，我们就清楚地看出，权力结盟的的盟约与权利交换的合同并不相同，权力的结盟就是集中了盟约者的权力为国家权力，直接表现为结盟者的共同人格，国家就是盟约的直接结果，所以不会有与第三方的契约性质：

　　“信约本身只是空洞的言辞，除开从公众的武力中得到的力量以外就没有任何力量来约束、遏制、强制或保护任何人；所谓从公众的武力中得到的力量，指的是从具有主权的一个人或一群人组成的不受束缚的集体的手中取得的力量。这个人或这个集体的行为得到全体的保证、并以大家结合在本身之中的力量来予以执行。但如果是一个集体被推为主权者时，任何人便都不会设想在按约建立国家时成立了任何这种信约。因为举一个例子来讲，没有人会笨到一个程度，以致说罗马城邦的人民和罗马人订立了一项信约，规定根据某某条件保有主权。这种信约要是没有履行的话，罗马人依法就会有权废黜罗马城邦的人民了。”（第十八章）

　　权力结盟只是一种政治协定，比如霍布斯说“就好象是人人都向每一个其他 的人说：我承认这个人或这个集体，并放弃我管理自己的权利，把它授予这个或这个集体。”（第17章）但这只是对权力的权利的误用，由对权力在先，所以才会有直接权力结盟的国家而不是以法方式创制的国家，虽然霍布斯成功地建立了世俗国家的理论，但这不过是对抗神权的世俗极权，而且同神权一样具有对权利的不受约束性权力，这样利维坦的进步性和有限性就是非常清楚的了。

　　6. 公意的盟约（卢梭）

　　卢梭的“社会契约论”一开始就定位于权力或权威的约定：

　　“正因为任何人对他人都没有天然的权力，正因为暴力不能产生权利，所以人类社会的任何合理的权威就都应建于人民之间的相互约定。”（第一册第四章，其林译）：

　　但卢梭对契约的理解并不是权利的契约，而是权力在先的协约或公约，即约定集合权力以保卫权利：

　　“个人的力量是有限的，只有他们团结起来，才是他们保存自己的唯一方式：结成一体，用力量的总和来攻艰克难，群策群力。如此集体力量只能由一群人的合作来实现。但既然每个人的力量和自由是其谋生的主要手段，个人如何能够善用此一集体力量，而不伤及自己和自己的利益？这一问题可以这样表达：'设计一种人类的集合体，以用集体力量来保障每一个加盟的个体和他的财产。在这一集体中，个体虽然和整体联系在一起，但依然自由如初，只听从自己的意志。'这就是社会契约要解决的根本问题。……这些要件，正确的理解之下，都归于一条，就是每个加盟成员都把自己的权利奉献给整个社会。……此等奉献既然毫无保留，……协约的结果立刻就产生了加盟的集合体，而代替了参与协约的每个单独的个体，它包含了参加表决的所有个体成员。此一统一独立的实体拥有集体的自我、和自己的生命与意志。这种由其他个体加盟而成的法人实体，我们叫它城市，现在的称呼是共和国或政体。在被动的状态，它称为'国家'；在主动的状态，它称为'主权者'；在和其他同类实体相比较时，它又称为'政权'；它的成员从集体的角度称自己为'人民'；从分享主权者权威的个人的角度，称自己为'公民'；从服从国家法律的角度，可以称自己为'臣民'.”（第一册第六章）

　　“社会公约在公民中建立了一种平等，他们从属于同一条件，享有同样的权利，或说，以社会公约的本质，任何主权的协约，也就是一般意志的真正协约，对所有公民的义务和利益都是均等的，……”（第二册第四章）

　　这样盟约实际上要求毫无保留地奉献个人权利来实现集体的权力，这种盟约就必然是所有人的意志和能力的集合，所以主权就是公意和能力高度集中的权力，这样的主权自然具有卢梭的定义：主权不可转让；主权不可分割；主权不可代表；主权至高无上神圣不可侵犯。这里也就没有人与人之间的契约和国家和人民之间的第三方契约关系存在的必要，所谓主权也就是赤裸裸的权力的直接立法：

　　“国家中只有一个契约：结成社会的公约，它是完全排他的。不能想象还会有其他公约的存在而不破坏原有的约定。”（第三册十六章）“主权者除了立法权力外没有任何其他力量，它只能通过法律起作用，既然法律只不过是一般意志的真正表达，主权者也只有在人民集会的时候才能体现。”（第三册十二章）

　　这种立法权只是意志权力的一种过程，基于意志而不是基于权利的立法不是权利的契约而只是权力的协约，这样的法律是共同意志的直接体现，这样的国家、政府就直接处于一种公意志的干涉之下，失去了基本的稳定性。由于国家不具有契约性质，只是公共意志与与能力的完全统一体，因此分权就是分裂主权（见第二册第二章），卢梭完全没有权力制衡的宪政思想，他的误区在今天仍有警示的意义。

　　卢梭的“主权在民”并没有成为一种制宪性事实，这正是盟约的本质决定的，结盟完全出于意志的共同性，个人意志集合成为主权意志，所以他的人民主权是一种直接的意志的权力，导致了法国大革命中极权暴政的不可避免的发生。盟约的意志权力只有宗教理想能与之共处，所以卢梭的人民主权思想，虽然反抗君权神授论和专制政府，但在西方文化背景下只能走向以人民的名义直接复制上帝的权力。

　　卢梭的所表达的基于社会最下层基础上的人权——公民的政治权利，把权利与权力统一于自觉意志个人，从而使“天赋人权，主权在民”的中号充满了强烈的人文主义精神，人权的意识正是人性的近代觉醒，独立意志的自由、人与人之间的平等和博爱是对抗神权和所有独裁专制的强大武器，但这必须有真正的社会契约机制来承载这种意识。卢梭的理解是在直接权力的基础上进行的，但他深化了霍布斯的理想，他的权力的盟约由人的意志推动从而具有社会动力性，而这种意志来自人民，在这种情况下的法律只是公共意识的直接表达，而公共意识的剧烈变化，造成了大革命时期宪法危机的大混乱。

　　7. 财权的契约（洛克）

　　洛克的“政府论”精细地引证和分析了圣经的文本的含义，指出统治权（权力）和财产所有权（权利）不同，上帝给予的只是人对地上创造物即财产的所有权（权利）而不是人对人的统治权（权力），但是世俗的权力却是来自于权利，这是他最杰出的眼光，他认论证说：

　　“第一、根据这个赐予（创世记第一章第二十八节），上帝并没有给予亚当以对人类、对他的儿女、对他自己同类任何直接的权力，因此，他并没有基于这种特许而成为统治者或'君主'.第二、基于这个赐予，上帝给予他的不是他对低级生物的'个人统治权'，而是与一切人类相同的权利，所以他也不能由于这里给予他的所有权而成为'君主'.”

　　“如果有一个国家的绝对君主，吩咐我们的作者去'制服这地上世界'，并给予他以对世界生物的统治权，但却不许他从羊群中取走一只小山羊或小绵羊来充饥，那么我猜想他恐怕不会把自己当作是那个地方或在那个地方的畜群的主人或所有者，而会看出一个牧羊人可能具有的支配权和作为一个所有者所享有的完全所有权之间的分别。”（上卷第四章）

　　洛克这就清楚地告诉了读者，统治权（权力）与财产权（权利）不相同，但这并不意味着这两者没有任何关系，这两者之间的关系正是洛克所要揭示的政府的本质。洛克花发大量的篇幅努力地说明了，一方面，统治权不是父权的承继，（这与中国传统观念和其他理论家如梅因等不同，）人都是由上帝创创造的，因此父子之间也只有平等的权利，父子之间是一种自然关系，真正有意义的世俗关系是普遍的基于财产的关系；另一方面，统治权的的合法性也不能由对神授的合法性的申称而得到，因排除上述的来源之后权力来源才是直正的问题：

　　“一个不能证明其具有统治我之权力的神权的人，正如一个不能证明世界上真有这种来自神权的权力的人一样，是不能享有使我应对他服从的神权的。”

　　“我认为，为要确立世间的政府，为要使一切人从内心接受服从的义务，我们必须象告诉人们在父亲死了以后，长子有权继承一样，使他们明白当在位者死后，又没有儿子直接继承他的时候，谁有权利取得这种'权力'、这种'父权'. ”（上篇第十一章）

　　由此可以看出，洛克把世俗治权看作权力的权利，权利是一种自觉或不自觉的服从而不是被迫的服从如基于暴力，因此，权力的权利就意味着权力性质就与权利具有同质性，这就排除了神权，也排除了暴力权力，而这一点就是基于烙克对权利的来源的的独特理解。洛克认为世俗社会的形成的前提是上帝把他所创造的地上之物（神权地）赋予了人，这就是洛克理论中的自然状态，即圣经表达的上帝对所有人的立约，所有财产共有也就无所谓有财产，但人类用自已的劳动形成了世俗生活的私人财产占有性（权利），洛克的这种权利论与梅因论述的“先占”或“时效”理论不同：“……由于现代法律学接受了这个论点，认为土地及其果实在过去一度是无主物，同时也由于它对于”自然“的特殊见解使得它毫无犹豫地假定人类在组织民事社会前很久就确实实行过无主物的”先占“，我们可以立刻得到这样一个推理：即‘先占’是一个手续程序，通过了这个手续程序，原始世界的‘无人物件’在世界历史中即成为个人的私有财产。”（古代法第八章）当然这种不同与对劳动这一概念的理解有关，但洛克的这种劳动权利论完全不同于不同于劳动价值论，他实际上得到了具体劳动性的个人性与财产私人占有性的一致性的重要思想，就是说，劳动是人类自己的世俗社会形成的动因：

　　“土地和一切低等动物为一切人所共有，但是每人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面参加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给它的一般状态，那么在这上面就由他的劳动加上了一些东西，从而排斥了其他人的共同权利。……劳动使它们同公共的东西有所区别，劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西，这样它们就成为他的私有的权利了。谁会说，因为他不曾得到全人类的同意使橡实或苹果成为他的所有物，他就对于这种拨归私用的东西不享有权利呢？这样把属于全体共有的东西归属自己，是否是盗窃行为呢？如果这样的同意是必要的话，那么，尽管上帝给予人类很丰富的东西，人类早已饿死了。我们在以合约保持的共有关系中看到，那是从共有的东西中取出任何一部分并使它脱离自然所安置的状态，才开始有财产权的；”（下卷第五章）

　　洛克的贡献就是强调了世俗的权利唯一的是财产所有权，虽然他并没有集中清晰地讨论这种唯一性，但这个思想贯穿整个“政府论”：

　　“殊不知政府除了保护财产之外，没有其他目的”（下册第七章），“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产。”（下卷第九章）“最高权力，未经本人同意，不能取去任何人的财产的任何部分。因为，既然保护财产是政府的目的，也是人们加入社会的目的，这就必然假定而且要求人民应该享有财产权”（下卷第十一章）

　　这正是他的契约思想的真正基础，洛克和其他一样本着契约观念讨论政府的起源和本质，但他的契约就基本上建立在财产权利的意义上，这样当人们缔约时就是真正的权利的契约，这也就排除了人的生命权、自由权、立约权等不可让渡的权利。虽然洛克并没有专门论述契约的本质过程和性质，但他的契约理念就是基于对权利的契约，因此权利不是直接的人与人的社会关系，权力才是人与人之间的直接社会关系，契约基于对权利的让渡，权力关系在人与人的契约中形成，普遍的契约关系成为了社会意识形态，所以人们说缔约形成成政府只不过是对这种意识形成形态过程的学术上的表达而已，这样形成的政府就是基于契约的有限政府，也就有了赋权、限权的本质。洛克把契约精神真正地引入到国家与政府的本质性之中，对政府权力的服从就是对私人财产关系的合法性服从，政府的的合法性也就是基于这一点，洛克强调议会主权，也就是强调议会的承诺性：保护私有财产最有效最适合的政府形式是由民选的议会掌握最高权力的宪政政府。普通法系所具有的制宪性也就是来源于此：

　　“未经人民自己或其代表同意，决不应该对人民的财产课税。”（下卷第十一章） “我认为政治权力就是为了规定和保护财产而制定法律的权利，判处死刑和一切较轻处分的权利，以及使用共同体的力量来执行这些法律和保卫国家不受外来侵害的权利；而这一切都只是为了公众福利。”（下卷第一章）

　　霍布斯的利维坦建立在国家与社会同一层次的理解上，卢梭的契约论也是社会的，洛克给了我们一个不同层次的概念分别，财产权利的世俗社会与契约政府相区别，只要财产关系所决[定的社会性质不发生改变，政府的危机就不是社会革命， “政府论”中的政府基于财产权利的世俗社会，因此对严重危害权利秩序的政府进行政治革命是正当的，英国光荣革命非社会革命的而只是社会政治危机的解决，光荣于此，竞与中国古典革命本义相同，算是对革命的一种历史骄傲吧。

　　“滥用职权并违反对他的委托而施强力于人民，这是与人民为敌，人民有权恢复立法机关，使它重新行使权力。因为，人民设置一个立法机关，其目的在于使立法机关在一定的时间或在有需要时行使制定法律的权力，如果他们为强力所阻，以致不能行使这一对社会如此必要的、关系到人民的安全和保护的权力，人民便有权用强力来加以扫除。在一切情况和条件下，对于滥用职权的强力的真正纠正办法，就是用强力对付强力。”（下篇第十三章）

　　“……但是，如果君主或任何执政者拒绝这种解决争议的方法，那就只有诉诸上天。”（下篇第十九章）（“the appeal then lies no where but to heaven”，There would be attention of not “God”）

　　8. 法的精神（孟德斯鸠）

　　孟德斯鸠的研究是直接通从法的本质开始的，他把法的本质置于自然和社会的现实存在中，他的“论法的精神”的基点就是法是所有事物的本质关系：

　　“从最大限度的广义上说，法是源于客观事物性质的必然关系。从这个意义上推断，所有的存在物都有属于自己的法，……法就是这个浅显理性与各种存在物之间关系的总和，同时也体现着所有客观存在物彼此之间的关系。……在人为法确定之前，已存在着公正。……但是智能世界却不能像物质世界那样永恒地遵守其规律，……上帝便以宗教的法规让他们回忆起这一切。这样的存在物随时也会忘却他自己；哲学家以道德规范警示他。为了在社会中生存，他必定要有所作为，但是，他可能将别人置之度外；立法者们以政治和民事法律促使他们尽其义务。”（上册第一章，孙立坚等译）

　　孟德斯鸠主张从法律与其他事物的普遍联系中探求法的精神实质。因此他认为：

　　“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考虑法律。这便是我力图在这部著作里阐述的各种观点的目的。我将对所有的关系进行研究。这些关系和观点的综合便构成了所谓'法的精神'.”（第一章）

　　这样，孟德斯鸠成了社会法学的奠基人，他的法学具有浓厚的文化研究性质，他实际具有了文化国家的观念，而法主要的表现为现实社会中法的精神：

　　“所有规律产生前，便有了自然法。人们之所以如此称谓，是因为它们渊源于我们生命的构成。……和平应该是自然法的头条规则。……另一条便是启发人类去觅食。……人类相互间的自然需求和爱慕，应该是自然法的第三条。……于是他们随之产生了一种相互结合的新动机：生活在社会中的意愿。这就是自然法中的第四条。……我并没有将政治法和民事法截然分开。因为我探讨的并不是法律本身，而是法的精神，而且这个精神蕴涵于所有的法律所涉及的各种事物之间的可能存在的各种关系之中，因此我应该尽量遵循这诸多关系和事物的内在秩序，而将法律的自然秩序置于其次。我将首先致力于对每一个政体的性质和原则相关联的法律的研究。因为政体的原则在法律中具有至高无上的影响力，我将潜心致力于对它的精确认识。一旦我的论证得以确认，人们将会看到法律会从原则里脱颖而出，就像喷涌而出的泉水一般。于是，我进而探讨其他看上去似乎特殊的关系。……一般意义上说，作为支配地球上所有人民的法律是人类的伦理所在；每个国家的政治法和民事法应该不是在特殊情况下而适当地运用这一人类的伦理。……这些法律是为某国的人民而制定的，所以理应十分贴切地适用于该国民众；如果这些法律适用于另一个国家，那只是极其偶然的事。”（上册，第一章）

　　孟德斯鸠从广泛的文化观点出发，广泛地研究了不同国家、不民民族的政治法律情况，虽然他对中国封建社会并不十分了解甚至误解，但他对中国封建政治制度的理解还是深刻的：

　　“在亚洲，人们总是看到有大的帝国存在，而在欧洲从来没有过这种大的帝国。这是因为亚洲有大的平原。亚洲由海洋分割成较大的板块，而且由于它比较偏南，所以水源容易枯竭，山脉积雪较少，而且河流不够大，不能给人形成障碍。因此，在亚洲就必须始终实行专制统治。如果那里的奴役统治不走向极端的话，便会形成割据的局面，这是地域的性质所不容许的。”（第十七章）

　　“中国古代的帝王并不是征服者，他们为了增强自己的实力所做的第一件事就是最能证明他们聪明才智的事。人们会看到治理了洪水之后，帝国的版图上的这两个最美丽的省份。这是通过人民的辛勤劳动建造起来的。这两个省的土地异常肥沃，给欧洲人的印象是这个泱泱大国的人民是最幸福的。但是，要使帝国的这么大的一块土地不受到破坏，就需要对它不断进行必要的保护和培育，需要一个智慧的民族的美德，而不是一个好逸恶劳民族的恶习；需要君主的合法权力，而不是暴君的专制统治。政权就应该像过去的埃及和今天的荷兰一样温和。大自然给荷兰那样不便的条件就是要它关心自己，而不要因懒散或任性而使土地荒芜。所以，虽然由于中国气候的缘故，人们很自然地表现出奴隶般的服从，虽然由于帝国幅员辽阔会发生各种恐怖，但是中国最初的立法者们不得不制定非常好的法律，而政府往往不能不遵守这些法律。”（第十八章）

　　他明确指出民主政治的品德就是法律高于一切个人，民主政治的品德就是法的精神的道德化，没有这样一种自觉性，法律和民主就没有现实性和动力性，法的品德是法的精神在现实社会现实中的最高表现：

　　“君主政体和专制政体的自我维护和支持并无更多的道义可言。君主政体具有法律的力量，专制政体有君王永远高悬的手臂，两者治理或支撑着一切。但是在平民政治的国家里，却需要一种更为强悍的原动力，这就是品德。我所叙述的观点不但被历史学界证实，而且非常符合事物的特性。因为那是显而易见的，在君主国里执行法律的人自认为是凌驾于法律之上的，因此应具备的品德水准低于平民政治的国家。而平民政治的国家里，执法的人觉得自己也要服从于法律，并且要承担其责任。”（第三章）

　　“教育的法律是我们最先接受的法律。……教育的法律在各种政体中也有所区别。在君主国里，教育的法律应该是荣誉；在共和国里，则应该是品德；在专制国里就是恐怖了。”（第四章）

　　“民主政治的腐化，不仅在于当人们丧失平等精神的时候，而且还会在于产生极端平等倾向时，每个人都要与他们所推举的领导他们的人平起平坐。此时，人民甚至不能容忍他们所委托的人拥有权力。任何事情都想自己去做，诸如审理元老院的问题，代替官吏们行使职权，替法官们判决案件。这样，共和国就丧失了品德。人民要行使官吏们的职权，官吏们就不再受到尊重了。元老院的审议也变得无足轻重；因此，人们对元老们不屑一顾，对老者也失去尊重感，继而也不孝敬父辈，妇女们不顺从丈夫，奴仆们不服从主人。所有的人都沉湎于这种放纵，指挥和服从使人们同样产生厌烦情绪。妻子、儿女、奴隶不服从任何人。没有了风纪，不再有秩序，最终，也不再有品德。”（第八章）

　　在自然法的基础上，孟德斯鸠界定了人为法，人为法就是与自然法相对的人的理性的法，但他不是抽象地从起源性上去寻找法的本质（霍布斯），没有以抽象演绎的和思辩方式分析国家和法自身的本质问题，或者从社会过渡到政府（洛克），所以也不是从历史的过程和经验的的材料入手，他直接从法所实现的社会实体中研究法的本质性，他甚至认为抽象的概念推理误导了社会现实中复杂因素的组合性：

　　“霍布斯认为人类初始的欲望是相互征服，这是不合乎道理的。权力和统治意念是一个十分复杂的组合过程，而且有赖于其他思想的辅佐，因此，绝不是人类最初的思想。……霍氏却没有意识到，他把人类社会建立以后发生的事情强加到了人类社会建立以前的人类身上。”（第一章）

　　因此，法是现实的，孟德斯鸠无需抽象的概念定义，可以直接用法律来界定实质的民主、自由：

　　“确实在民主国家里，人民好像想于什么就干什么。然而，政治自由并不是想干什么就干什么的。在一个国家里，即在一个有法律的社会里，自由只能是人们能够做应该做的事，而不是被迫做不应该做的事。应该记住什么是独立，什么是自由。自由是做一切法律所允许做的事情的权利。然而，如果一个公民能够做法律所禁止做的事情话，那么他就不再有自由了，因为其他人同样有这个权利。”（第十一章）

　　孟德斯鸠的卓越见识是：法存在在一切实体之中，法不过是以法的实体形式被意识到和被表达出来，这样，现实的法律就是直接源于政体性质的法律，政府就是法的现实，这就是“法的精神”精髓所在：

　　“政体有三种类型：共和政体、君主政体、专制政体。即使是最没有学识的人们的见解也足以发现其性质。我假定三个定义，或者更确切地将它们称之为三个事实：共和体制就是全体人民或部分人民拥有最高权力的体制；君主政体意味着只有一个人统治国家，只不过遵循业已建立和确定的法律；至于专制政体非但毫无法律与规章，而且由独自一人按照自己的意志以及变化无常的情绪领导国家的一切。以上便是我所谓的每个政体的性质说。应该看到直接伴随这些性质所产生出什么样的法律。因此，这些法律便是最初的基本法。” （第二章）

　　虽然孟德斯鸠没有直接讨论成文或不成法的形成和性质等问题，但他以对政府性质的分析表现了法的本质，政府的性质就是法的性质，法的精神表现在政府的构成之中，所以建设一个理性的政府也就是法的创制的实现。正是在对政府的结构和性质的分析和对比中，他得到了清晰的现代政府的建立的主要原则：

　　“法律必须同业已建立或将要建立的政体的性质及原则相吻合；无论这些法律是为其构成政体而制定的政治法，还是为了维护其政体而制定的民事法。”（第一章）

　　“民主政治和贵族政治的国家，在性质上并不是自由的国家。政治自由只有在温和的政体里存在。但是，它并不总是存在于政治上温和的国家里，而是只有那里的国家权力不被滥用的时候才存在。不过一切有权力的人都容易走向滥用权力，这是一条千古不变的经验。有权力的人直到把权用到极限方可休止。谁能料想到，道德本身也需要界限！从对事物的支配来看，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。可以有这样一种政体，不强迫任何人去做法律所不强迫他做的事，也不阻止任何人去做法律所许可他做的事。”（第十一章）

　　因此，三权分立的原则就是必然的了。以分权形式制衡权力在罗马共和国和其它君主国以各种不同的方式存在过，孟德斯鸠从理论上梳理了它们，孟德斯鸠把司法权独立出来，明确地提出了立法权、司法权、行政权三权分立的原则，甚至制衡比分权更重要，孟德斯鸠以完善的理论方式完成了现代法制国家的法律创制，从而为宪政国家的实现提供了施工图：

　　“如果司法权和行政权集中在同一个人之手或同一机构之中，就不会有自由存在。因为人们会害怕这个国王或议会制定暴虐的法律并强制执行这些法律。如果司法权不与立法权和行政权分立，自由同样也就不复存在了。如果司法权与立法权合并。公民的生命和自由则将任人宰割，因为法官就有压制别人的权力。如果同一个人或者由显要人物、贵族和平民组成的同样的机构行使以上所说的三种权力，即立法权、司法权和行政权，后果则不堪设想。”（第十一章）

　　“法的精神”使契约精神的文化阐释转为变为社会实体的实证分析，“法的精神”是社会法学和文化法学相结合的实例，梅因指责孟德斯鸠“书中不断地提出的推测是：法律是气候、当地情况、偶然事件或诈骗的产物——是除了相当经常发生作用的原因以外任何原因的产物。在事实上，孟德斯鸠似乎把人类的本性看做是完全可塑性的，它只是在被动地重复着它从外界所接受的印象，在绝对地听命着它从外界所接受的刺激。而他的制度所以不能成为一个制度，无疑地，错误就是在这里。”（古代法第五章）这是因为梅因以历史与文化的统一性性排斥文化与社会性的统一，梅因认为“古代法特别使我看到粗糙形式的和成熟时期的”契约“间存在着一个很远的距离。在开始时，法律对于强迫履行一个允约，并不加以干预。使法律执有制裁武器的，不是一个允约，而是附着一种庄严仪式的允约。仪式不但和允约本身有同样的重要性，仪式并且还比允约更为重要；因为成熟的法律学着重于仔细分析据供一个特定的口头同意的心理条件，而在古代法中则着重于附着在仪式上的言语和动作。如果有一个形式被遗漏了或用错了，则誓约就不能强行，但是，在另一方面，如果所有形式经表明已完全正确进行，则纵使以允约是在威胁或欺骗之下作出为辩解，也属徒然。从这样一种古代的看法，转变而成为一个”契约“的熟习观念，其转化过程在法律学史中是显然可见的。在起初，仪式中有一个或二个步骤省略了；后来其他的也简化了或者在某种条件下忽略了；最后，少数特殊的契约从其他契约中分离出来，准许不经任何仪式而缔结定约，这种选定的契约都是些社会交往活动和力量所依靠的。心头的约定从繁文缛节中迟缓地但是非常显著地分离出来，并且逐渐地成为法学专家兴趣集中的唯一要素。 这种心头约定通过外界行为而表示，罗马人称之为一个”合约“（Pact）或”协议“（Convention）；当”协议“一度视为一个”契约“的核心时，在前进中的法律学不久就产生了一种倾向，使契约逐渐和其形式和仪式的外壳脱离。在这以后，形式只在为了要保证真实性和为了要保证谨慎和细心时才加保留。一个”契约“的观念是完全地发展了，或者，用罗马人的用语来说，”契约“是吸收在”合约“中了。 ”（古代法第九章）孟德斯鸠的学术思想和方法虽然他本人没有充份意识到，而且也未能超越他所研究的领域范围，未触及到法的精神与当时正在上升的资本主义精神之间的深层关系，但他的工作出了已经成为历史珍贵的遗产，孟德斯鸠的思想在十九世纪末就进入了中国封建政治的宪政改革，一百年后又具有了全新的历史意义，历史没有如果，但历史永远也是机遇。

　　9. 个人尊严的制度文化

　　启蒙时代的思想家和后继的学者们的所有努力为我们提供了一个历史、文化、社会统一的背景下法的精神与法的实体的统一理解的基础，从这些伟大的足迹中，依靠我们自己的文化思想，我们才能理解，法是历史过程与社会现实的统一，也是道德与契约的互补统一，法的精神表现在社会现实的意识或无意识过程之中，通过法的创制而成为法，法是自身实体表现和表达的形式和过程的统一，法的创制性是法的本质，不管是在法的创制时还是在成熟的法制体系中都是这样，比如今天对法解释和司法审查就是实现法的精神的法律本质过程之一，法的规程序性也是法的本质，法的程序性正是法的创制的形式本质。法是人创制的，人创制法而又服从法，这正是人的理性的光辉，透过文化的广阔视野，在这些广泛的意义上理解，法就是现代社会中个人尊严的文化。

　　当然，法的全部精神和实质永远不是一个解决了的问题，即使是在法制建设已经非常成熟的西方主流国家，法的差别性和不同的问题也层出不穷，而且从法的创制到庞杂的具体的法律之间已经很难穿透性地看到一种统一性，但法的精神表现在所有的法的实体之中，从中国思想的理解上，法的创制性就是法的变易性的本质的实现，成文法和不成文法在法的精神和实体上具有内在的同一性。法律文化是西方文化中最珍贵的部份之一，契约精神是自由、民主、公平、正义这些近代高尚理想的现实精神，法的精神是法的社会性与文化性的统一，而历史性总是蕴藏其中。契约理论研究的启示性意义在于：跨越契约论的契约论（理性启蒙的历史性），超越法的存在历史（共时性），实现法的自生性与建构性的统一。中国文化中强烈的现实理性和历史的文化性、人文性完全能够实现为法的创制精神，历史尊严的文化实现为个人尊严的文化，使社会秩序建立在人与社会的同一性之中，实现法的自生性与建构性的统一，法的价值性与规范性的统一，现代经济全球化的和文化世界化的今天已经提供了这个伟大的机遇。

　　与本文相关的观点可参见周剑铭论中国思想和中西文化系列文章

　　二○○六年十一月于岳阳市南湖大道杨树塘9-2-6-1号蜗居

　　周剑铭