略论“试点”的合法性基础

【出处】《政治与法律》2010年第2期
【摘要】 “试点”是中国发展过程中常用的一种策略安排，对于改革过程尤其重要。“试点”往往在某种程度上超出常规合法性秩序，但却又能获得合法化依据。它与形式合法性、实质合法性之间都存在一定张力，但合法性秩序仍可将其良好容纳于自身之内。“试点”所依靠的合法性基础中包含一种新的合法性类型，可以称之为“革新理由”，我们需要承认它，并参照合法性秩序容纳其它实质合法性要素的方式将其融进法治秩序中。
【关键词】试点；形式合法性；实质合法性；革新理由
【写作年份】2010年


【正文】

中国自改革开放以来，进行了众多的试点工作，这些“试点”很少为法学家所注意。就合法性基础而言，它往往是相对模糊的，而且往往在形式合法性（legality）方面显得较为薄弱，而其在实质合法性或正当性（legitimacy）方面的类型归属又隐晦不明。在法学试图直面试点的时候，一个关键的问题凸显出来：法学赖以支撑自身的合法性分析技艺，在剖析试点的合法性基础时经常面临左支右绌、勉强为之的困境。这不由得引起我们对试点的合法性基础的深入思考。

一、“试点”的合法性缺失？

从实践来看，许多“试点”的合法性，至少是legality意义上的合法性，是呈现缺失状态的。例如相对集中行政处罚权改革试点，即可瞥见这一类问题。《行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”但在该试点中，往往实际决定者是实行相对集中行政处罚权的市、区，而国务院或经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府只是在形式上进行确认；行使集中后的处罚权的机构，亦未必属行政机关（目前许多集中处罚机构属事业单位编制，或属行政机构、行政机关内部分支）。总的来看，这项改革经常突破形式合法性边界。另外一个例子是公民直选乡镇长试点，其在程序上与宪法规定的选举原则与程序（间接选举）相冲突，直接引发了部分学者关于“违宪改革”问题的讨论。[①]

而在更大的视角看来，在早年政治性和经济性的改革试点中，这一缺失更为明显。它包括了以或不以“试点”为名的众多局部突破性尝试。1980年经济特区的设立，就是在宪法和法律进行规定之先进行的。1986年国有企业破产的尝试、20世纪80年代中期许多城市和行业开展的价格机制改革试点、同期的企业资产股份制改革试点[②]等，均在是缺乏充分规范形式依据的基础上进行的。再走得更远一点，凤阳小岗村农民的那次著名的村级改革尝试，几乎有着开天辟地般的重大意义，而全无形式合法性基础，但其合法性却迅速得到了广泛的承认；而最近的一些试点，诸如省直管县财政改革试点、农村税费改革试点、量刑规范化试点等，其形式合法性基础都至少是有待讨论的。[③]在量刑规范化试点问题上，试点与合法性秩序间的张力更为突出，因为它甚至涉及到实质合法性层面，涉及到罪刑法定原则和针对具体个案的罪刑均衡原则是否能得到真正贯彻的问题。以上的“试点”所反映的问题是，即使是在法制体系日益完备的今天，改革试点的合法性似乎至少仍是不能完全为形式合法性秩序所包容的；对于包括形式与实质在内的整个合法性秩序，它也提出了理论上的挑战。

这就凸显出我们所面对的难题：试点能否完全纳入一种形式合法性秩序之中？如果不能，它何以与形式合法性秩序存在本质上的冲突？实质合法性又如何处理“试点”问题？整个合法性秩序对于“试点”应采取何种最佳的应对姿态？

二、试点与形式合法性：不可避免的冲突

试点与形式合法性的逻辑冲突。从最简单的角度看，以下一种理解是自然而然的：法律规范只能规定过去已知的情形，很难就未知的种种情况作出规定。这是一种简化的理论逻辑。然而，在规范构成日益开放、灵活，合法性技艺承载面日益宽广的今天，这一理论逻辑也多少在一定程度上被突破。许多试点借助法律规范中既有的原则性规定或方针条款（Programsatz）找到了依托，例如新型农村合作养老保险改革试点中包含的大量给付行政内容，即可以借由《老年人权益保障法》中的有关方针条款提供合法性支持。[④]这样一种开放的法律规范类型，很难说仅仅针对过去的情况而设，它可以通过授权制定计划、标准或实施办法的方式，将实质性的决定内容放置于灵活易变的下位规范乃至政策中；法律规范不仅可以提供针对事实情况的开放性，还能提供针对价值基础的开放性，通过采用“公平”、“合理”等在实践中具有一定时代相对性的标准，[⑤]来为未来的价值变迁容留灵活的腾挪空间。以此观之，这一单纯的理论逻辑并不具有完整的解释力。

我们必须深入理解形式合法性。Legality是一种以经由立法程序设定的规范文本为载体的合法性，其合法性约束实际上见诸规范表达的语义可能性边界；深入分析，这种约束可以区分为两个部分：其一是语义的核心区域，可以单独支撑合法性判断；其二是语义的边缘及延伸区域，与法价值和法律论证相结合，也可以完成对合法性判断的支撑。[⑥]法律规范中语义可能性边界的形式与范围，决定其承载情势变化的能力。如果考虑到法价值和法律论证对语义边界的拓展，则法律语言有实质意义的最远边界，将落在实质性的价值要求之上；而其最近边界则落在清晰确定的法律概念上，这类概念多指向具体实在对象，但即使是描述具体实在对象的概念，亦有一定的延伸空间（例如考夫曼类型学说中著名的“武器”概念[⑦]），这些概念的边界呈现出不同程度的刚性。例如，在专名指称对象（如“月球”）和人为统一定义对象（如“二甲苯”，包括法定机构如“地方各级人民代表大会”）方面显示出较严格的刚性，而在带有一定抽象类型色彩的概念（如“汽车”）中则呈现相对较弱的刚性。改革试点对于形式合法性的突破，既有对确定法律概念的突破，也有对实质性价值判断以及结合于这种价值判断的事理安排的突破。这有着更深层的原因。

从更深一层意义看，形式合法性秩序预设了一种包含规范性的“处境”（situation），只有在正常处境（可以理解为某种条件特定的处境）中，一切合法性秩序才有可能。[⑧]德国联邦宪法法院曾尝试区分处境法（Situationsrecht）与作为社会伦理基础并且使之成为永续地公共生活特征的永续法（Dauerrecht），但所谓永续法也仅仅是一个特定合法性秩序中的原则性规定，除非历史已然终结，社会制度与价值观不再发生根本变革，只要整个秩序本身产生根本变革的话，这类原则也必然随之转换（除非其为仅仅具有形式价值意义的概念、或是能够作一定意义上的形式价值规定的概念，如“公正”、“正义”等，其概念外壳自不必转换；但当整个处境发生转变时，其实质涵义也已经发生转变）。实际上，一切法皆是处境法（Situationsrecht），[⑨]而如果某种行动已经关系到处境本身（在稍弱一点的意义上，是法所依赖的制度条件本身）的变革，形式合法性秩序便无法承载了，尽管它可以规定处境的变更流程和方法，但这往往是难以奏效的，正如制宪权是无法真正被规定一样。[⑩]历史上对神学之“改革法权”及政治学之“革命法权”的正当性（legitimacy，实质合法性）追问，已经深刻揭示了变更整个“处境”与既有形式规范之间难以调和的张力，当这种变革推向更深强度时，它也冲击到既有的实质合法性内涵。但实质合法性是一种复合性的秩序，它在部分受到冲击时，仍然能反过来适应情势变迁并完成新的正当化使命。

那么，实质合法性又是如何实现其正当化功能的呢？

三、实质合法性：辩护与理由

在说明实质合法性与“试点”的关系前，必须先行说明实质合法性之正当化功能的实现方式。实质合法性所构造的合法性框架，属于一个“辩护体系”（Rechtfertigungssystem，法权产生体系），本质上是针对一种权威或秩序是否正当、如何正当的回答。[11]在现代议会民主制合法性类型中，实质合法化的主要基点是“意愿”（voluntas）而不是“理”（ratio），[12]但在多少有些名不符实的意愿合法性系统之外，支撑不同类型的辩护（法权生产）体系的，乃是不同的“理”或“理由”（ragione, raison, reason，共同拉丁语原型ratio）。对这一点需要多加一点阐述。我们且不追溯最早由西塞罗在法律领域使用的描述性技术概念ratio是如何经由德尔图良转化为法效力之方法性载体的，[13]也不追溯中世纪的Divine ratio（神之理）如何融合到复兴以后的罗马法学说中去，但至少需要指出两点：第一，作为罗马法灵魂概念之一的ratio，在中世纪以后的法学与政治哲学发展中呈现出极为复杂的图景，它与理念或机体性的对象相结合，从理念方向衍生出天性之理（naturali ratione，主流译法是“自然理性”[14]）、实质理由（ratione materiae）、至高理由（ratione supremitatis）、时势理由（ratione temporis，现在多在人权申诉领域作“侵害的现时性”要件之用），从机体方向[15]衍生出国家理由（ragione di stato）、法律理由（legis ratione）等，以上衍生系列十分繁复地影响和构造着正当性的证成和生产；第二，“理由”（有时并显“理性”之意）作为法乃至整个合法性秩序的根基，一直贯穿到近现代的实质合法性辩护体系的运转，并且今天仍然常见于一种内生化的、针对实质合法性的辩护与否定中。例如，在英国，常见地以“非理性”或译“不合理”的标准来判断政府法令与措施是否越权，这一判断合法与否的标准，原型正是ratio。我们还能从不同国家的司法审查中，辨识出许多异曲同工的变位。Ratio的不同形态，对于事物的合法性，既可实施正面的支持功能，亦可完成反面的否定功能。

“理由”的两个衍生方向都深深嵌入现代合法性秩序中。在理念方向上，实质理由、至高理由和必要理由仍然被现代公法学巨擘用于挖掘和阐释完整的实质合法性秩序，并发现它们是当代社会不可或缺的合法性基础类型。[16]各种理由所构成的合法性辩护复合体在战后被迅速消化到众多国家的宪法与法律秩序中。这些理由在当代经历了深刻的形态转化，实质理由已被转换为不可剥夺的基本权、不可修改的价值原则以及对少数群体权利的确认和保护；至高理由已经被转换为与整个合法性秩序良好衔接的全民公决或公投的宪法和法律机制（相关受这种特定保护的事项也得到法秩序的确认）；必要理由已被紧急状态法制所试图消解（亦未必能完全消解）。[17]ratio的不同分支，在这里作为各种各样的合法性基石，已经不仅仅限于法权生产和否定功能，而本身就是实质合法性秩序的多元内核。

而在机体方向上，“国家理由”虽在直接使用上衰落，但其转化形式“国家利益”、“公共利益”保留了其非同凡响的重要性；最重要的是，它有着针对常规合法性而言不可忽视的辩护与否定之权威，以至于当代的合法性秩序设计不得不为其留下种种稳妥而可控的出口。但在涉及国家利益的关键领域如国防、外交等事务，它仍能较大程度上不受常规合法性秩序的约束而自有一种强大的合法性辩护能力。“法律理由”的运用更为深远地穿刺到当代的司法实践中。自1587年柯克大法官在米尔班（Milborn）案件确立“Ratio legis est anima legis, et mutata legis ratione, mutatur et lex”（“理”是法律的灵魂，法律机体的“理”若变化，法律也必跟着变化），以后，美国法院系统至今仍多次引用此一信条支撑案件说理的核心论证。[18]legis ratione在这些案件中的用法均意味着一种形式性的精神结构，其实质内容由不同案件的具体价值判断填充。根据legis ratione，裁断者能够否决一项既有的法律安排，根本控制形式合法性在具体处境中的行进方向，它展示了“理”对法秩序的基础性和决定性地位。

实际上，在法律实证主义、形式化法律科学及形式合法性理想随二战结束而转向、实质合法性精神大为强化的今天，各种实质合法性类型的生产与辩护——亦即ratio的类型较之中世纪晚期要活跃得多，尤其在转型中的国家，遭遇多种思潮影响，其合法性辩护采取拿来主义的姿态，仔细分析之下，甚至可以发现某种可称为“合法性类型运动会”的法制思想生态，承担辩护、阐释、建构与否定等功能的各种“理”或“理由”已经不足敷用。基于ratio与不同理念和机体相结合的类型化衍生能力——这是非常基础也至关重要的一种法理能力，它能使人类合法性秩序及其内容时常更新——我们可以有、也必须有足够的智慧抽象出新的合法性辩护（生产）类型。这正是我们看待“试点”的实质合法性乃至整个合法性基础的重要理论前提。

四、革新理由：新的辩护类型

“试点”能够获得合法化依据，并不仅仅在于它被政治权威所承认；因为承认仅仅是一个行为形式，它往往与实质性的理据结合在一起。真正提供合法性辩护、并且确保它在政治社会中获得广泛承认的基础性因素，乃是与这种承认相结合的理据。认真看待“试点”的实质合法性基础，可以发现它所使用的合法性辩护乃是一种新的辩护类型。在改革试点的实践之初，决断权威曾诉诸情势的必然性和问题的紧迫性，采取一种类似于“必要理由”的辩护方式来强化试点的合法性基础，至今改革试点的官方表述中仍具有此种论调的痕迹。这种理由强大的实质合法性产生能力，[19]成为改革初期“试点”在合法性问题上畅通无阻的有力支持。

但随着社会经济的发展，很多问题已不构成威胁整个秩序存续的根本紧迫性，而发展的需要本身是难以担当“必要理由”所要求的那种危急程度的。在此我们可以考察与“试点”有关的一系列政治表述，它们充分展示了这种合法性辩护所具有的独特性：

“浮动工资是个新生事物，它包含着人民利益和时代要求的新思想、新创造、新经验。我们应当乐于吸收，善于吸收。同时，对于不符合新的历史任务和革命实践的老框框、老套套、老制度、老办法，如‘铁饭碗’、‘大锅饭’之类，我们要乐于抛弃、勇于抛弃。勇于改革是革命者的品质。我们老的工资工作者，是在勇于清除‘左’的陈旧思想，不断破旧创新中前进的。我们新的工资工作者，是在虚心学习，不断探讨新的思想、新的办法中锻炼成长的。……”[20]

“改革就是创新，试点就是探索。要按照‘五个统筹’的要求，着力解决城乡分割的问题，敢于出新招、走新路，大胆地闯，大胆地试。试点工作步及的政策问题，省里能解决的要尽快解决，省里不能解决的要积极向国家有关部委汇报、争取支持。”[21]

“希望大家按照江总书记‘创新、创新、再创新’的要求，在地方党委、政府的领导下，进一步解放思想，大胆探索，善于总结经验，把试点工作搞得更好。”[22]

“试点企业在无现成经验可借鉴的情况下，按照现代企业制度的基本原则，结合实际，不拘于原有体制和改革思路的限制，积极实践，大胆突破，多方面、多角度、多层次地探索解决矛盾和创新制度的具体方法和途径，取得新的实践和认识成果。无论是否成功，都是一种积极的探索，对整个国有企业改革具有重要的参考和借鉴价值。……要探索就要突破，没有突破，探索就会被禁锢。”[23]

以上论述均来自于启动或维护试点的体制内的声音。在试点事物本身的可欲性（用“善”来为“正当”作辩护）、开启试点的良好动机（动机正当性，在中国，这一正当性类型较为显著，是另一个值得探讨的理论生长点）以外，笔者选取以上表述以突出一种传统法理学与政治哲学所全未容纳的正当性类型。我们能够发现，“革新”（创新、突破、探索等）的价值在此处本身就成为一种正当性辩护和生产源头。它不同于时势危急而需要采取紧急措施维护秩序与安宁的必要理由，而完全可以与诸种既有的理由并列而为一种新的理由形态。造成这一点的原因很复杂，既有中国本身的历史原因（改革的历史背景），又有进步主义历史观的一些推动错用，还受整个世界所处的万象更新的时代环境之影响，后者产生了支撑革新的一套价值话语。对于这一时代中所形成的这种价值话语，施米特以“自我授权的革新（Neuheit）”名之，并充分表示其对“政治”和人性所产生的冲击的忧虑。[24]但是，在改革中的中国，这样一种革新恰恰充满了政治意义，它是要改变原有的处境，是一种先于形式合法性秩序的决断，由此便不必完全借力于形式合法性秩序、及传统的实质合法性要素而可获得政治上的正当化。但是，我们亦有需要进一步努力的地方，这就是，在法治建设的背景下，我们如何能将这种“革新理由”融洽地纳入一个当代的合法性秩序框架之中？

五、控制“革新理由”：法治秩序的应对

要回答前面这一问题，我们可以首先观察法治秩序对其它正当性辩护类型的回应方式。对于至高理由和必要理由，它都通过规定较为温和、可控、提供救济途径的程序，通过在制度上设计某种正当性压力出口来化解正当性与合法性之间的张力，从而将其纳入法治秩序之中。而对于实质理由则较为麻烦一些，法治秩序承认部分实质价值优先于整个形式合法性秩序，但是，它向这些实质价值提供了制度化的阐释者、当事人各方的表达机制和协商渠道，在实质理由的运用中设置了多方制衡的竞争机制，防止这种合法性辩护类型被利用于破坏形式合法性乃至整个合法性秩序。

革新理由同样需要类似的承认与出口，通过较为温和可控的制度出口，它能够更好地服务于整个合法性秩序。法治的控制最终必须实现对处境决定权的控制，划分必要理由与革新理由、并且仅在理论上承认前者（而对于后者仅给予不越出形式合法性秩序的宽容），是西方法治秩序的一项隐蔽的核心技艺；这项技艺的“分而治之”的构想同样适用于更充分地承认革新理由的中国。既然必要理由都能够通过一定的规范程序予以调节和控制，革新理由也同样可以如此。我们不可能规定改革试点和制度创新的流程与方法，但至少可以通过权限、程序与救济上的若干关键设计，来避免和补救改革试点所可能对部分组织和公民所造成的负面影响。例如，建立一种试点对形式合法性的突破程度与决断权威层次挂钩的机制，设定对形式合法性突破程度的刚性上限，补充试点启动的实质合法性形成机制（科学论证、民主协商等），强化试点的进程监控和社会影响评估，等等，都是值得我们进行法治努力的地方。需要说明的是，试点对形式合法性的突破是有一定必要的，全然不让试点突破形式规范的界限，会大大减缓甚至组却试点的推行，有可能抑制一个政治社会的活力。最好的方法是区分不同形式合法性规范约束的类型和重要程度，允许突破一些较为次要的规范约束，将突破程度与决断权威层次相联结（这也是中国法律技术的一个重要特色），并且确定若干不可突破的刚性规范约束类型。这种机制的建立需要丰富的改革实践经验和精深的法律技艺作支撑。

中国近年来的试点工作，已经日益显示出对法治要求的重视。当局对于改革试点采取了相当谨慎的态度，实际上已经不自觉地形成了一种试点突破权限的层级秩序，[25]我们不妨藉由此种潜在的制度秩序出发，通过整合性和创造性的努力，将“试点”及其所联结的“革新理由”良好地融入中国特色法治秩序中，从而使得这种广泛运用的发展机制及与之联结的价值观、发展观更好地乘风破浪、稳健前行。
 

【作者简介】
苏宇，北京大学博士研究生。


【注释】
[①] 参见童之伟：“重提‘违宪改革合理说’宜审慎 ——以过去数年之乡镇长直选‘试点’为事证”，载《法学家》2007年第4期，第93-102页
[②] 在这次试点中，有意思的是，要求约束试点行为不至于过分逾矩的声音，是采取“正确”而非“合法”的话语方式，见李成瑞：“股份制改革试点应该正确地进行”，载《中国人民大学学报》1987年第2期，第95-96页
[③] 省直管县财政改革试点的主要问题，在于不可避免地和《预算法》中规定的层层监督和指挥（改变、撤销）机制产生冲突，当然，这一形式合法性上可能产生的问题是否能成为一种明显的法律冲突，尚待讨论；农村税费改革试点的一些措施，例如免除农业税，在2005年夏即已在试点地区实施，而1958年《中华人民共和国农业税条例》（属法律）直至2005年12月29日才正式废止；当然，本次试点的实质合法性几乎全无争议，获得广泛拥护。
[④] 《老年人权益保障法》第三条规定：“国家和社会应当采取措施，健全对老年人的社会保障制度，逐步改善保障老年人生活、健康以及参与社会发展的条件，实现老有所养、老有所医、老有所为、老有所学、老有所乐。”第二十条规定：“国家建立养老保险制度，保障老年人的基本生活。”
[⑤] 这些概念本身具有一定的形式性价值，它们属于Stammler所谓“正法”的一部分，但其中至少部分涵义会随时代的变迁而变更。See Stammler, The Theory of Justice，New York，1925，pp.180-181
[⑥] 参见【德】拉伦茨：《法学方法论》（第六版），陈爱娥译，商务印书馆，2005，第118、202-207页。
[⑦] 【德】考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版有限公司（台北），2000年，第81页
[⑧] 参见【德】施米特：“正当性与合法性”，载氏著《政治的概念》，刘宗坤等译，上海人民出版社，2004，第237页
[⑨] 【德】施米特：“政治的神学”，载氏著《政治的概念》，刘宗坤等译，上海人民出版社，2004，第10页
[⑩] 【德】施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社，2005，第84-93页
[11] 参见【德】施米特：“正当性与合法性”，载氏著《政治的概念》，刘宗坤等译，上海人民出版社，2004，第194、196页
[12] 同上，第197-198页
[13] See Gerald Bray, The Legal Concept of Ratio in Tertullian, Vigiliae Christianae, Vol. 31, No. 2 (Jun., 1977), pp. 98-111
[14] 这一概念的译法存在极大争议。由于nature同时包含“自然”、“本质”、“天性”等意思，而且在不同的语境中侧重面可能有区别，故很难选择普遍的译法。在近代自然科学兴起以前，这一概念主要指的是非人为的本质或天性，因此处指的主要是中世纪晚期尤其常见于经院哲学与神学的用法，故暂译为“天性之理”。
[15] 这里把法律理由也算作机体方向，乃是因为“法”本身在许多学者那里被看作一种机体（例如恩吉施曾经说过，法，就其全部构成部分而言，是一种有机的，与人结合出现之活泼的精神存在。参见【德】拉伦茨：《法学方法论》（第六版），陈爱娥译，商务印书馆，2005，第176页），尤其是“法律理由”的使用者。下文将阐述到的柯克法官的法谚，正是如此。
[16] 【德】施米特：“正当性与合法性”，载氏著《政治的概念》，刘宗坤等译，上海人民出版社，2004，第216-256页
[17] 部分参见刘小枫：《现代人及其敌人 ——公法学家施米特引论》，华夏出版社，第21、29页
[18] See Wlibert K. Rogers v. Tennessee, 532 U.S. 451; Thurman v. Rose, 575 F. Supp. 1488; John Bays, ET, AL, v. Charlees J. Lee, ET, AL, 432 So. 2d 941; etc.
[19] 此处涉及一个讨论已久的法理学问题，即necessity与law的关系。欧洲中世纪时期即有法谚：Otherwise not lawful is made lawful by necessity（倘无合法性，需要自身即造就合法性）。后来，这一法谚的最简洁表述，成了Necessity know no law，并被现代司法实践意识到。See 343 U.S. 646.
[20] “浮动工资是改革工资制度的方向 ——赵守一部长在全国工资改革试点经验座谈会上的讲话摘要”，载《中国劳动》1983年第4期，第7页
[21] 杜青林：“在统筹城乡综合配套改革试点工作汇报会上的讲话”，载《四川改革》2007年第9期，第4-5页
[22] 李元：“进一步解放思想 搞好创新的试点──在土地制度创新（安阳）座谈会上的讲话”，载《中国土地》2001年第7期，第6页
[23] 王向东：“企业改革试点功能浅析”，载《人民论坛》1995年第8期，第21-22页
[24] 【德】施米特：“政治的神学续篇”，载氏著《政治的概念》，刘宗坤等译，上海人民出版社，2004，第403-411页
[25] 对于这一点，通常是在“用足政策”、“争取政策支持”等话语中表现的。权威层级较低的政府级别在决定进行改革试点时，对法制框架突破的程度也相当小；较大的、撼动重要法律的改革试点，如农村税费改革，只有中央才会进行。当然，严谨地说，要确证这一点，还需要进行大量的实证研究。