民事检察在民事诉讼中的空间及路径探讨

【出处】《法学家》2010年第3期
【摘要】十多年的司法实践已经证明，民事检察对于维护司法公正与权威，救济当事人的受损权益发挥了不可替代的作用，同时，它所面临的困境也已严重制约着其职能的履行。对民事检察的改革与完善应当秉承宪法对检察机关的角色定位，围绕法律监督的主题进行，同时应当处理好检察权与诉权、审判权的关系，在合理的空间范围内加大民事检察力度，拓宽民事检察广度，实现其应有的法律价值和社会效果。
【写作年份】2010年
【中图分类号】0


【正文】

结构上，现代民事诉讼是按照意思自治和审判独立两个基本点设计的，其目的在于既为纠纷解决中的合意留下空间，又为通过独立审判解决纠纷提供保障。不论是从当事人意思自治角度，还是从审判独立角度，民事诉讼似乎都没有给作为公权力的检察权的介入和运行留下空间。然而，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”，“要防止权力滥用，就必须以权力制约权力。” [1]检察制度创设的目的正是为了实现对权力的监督与制约，它是人类社会发展到一定历史时期的产物，尤其是诉讼制度自身演变、完善的结果。

我国宪法和有关法律明确将我国检察机关定性为法律监督机关，即检察机关的任务在于通过诉讼方式督促和纠正有关法律执行、实施中的严重违法行为，这是我国检察制度最为重要的特征。 [2]虽然民事检察工作在我国已开展多年，也取得了一定的成果，但与其应有的法律效果和社会效果仍有相当的距离。本文试图通过分析现行民事检察工作面临的困境，遵循立法本意，对民事检察在民事诉讼中的空间及路径进行探讨。

一、现行民事检察面临的困境分析

导致民事检察职能不能完全履行，作用难以真正发挥的原因是多方面的，既有制度层面的，也有非制度层面的。制度性困境当数立法本身的缺陷，导致不能监督；非制度性困境主要是检察机关在法律监督过程中自身存在的障碍，导致不愿、不敢、不善监督。其中，制度性困境是困境的根源所在。

（一）制度性困境

实践证明，民事检察的步子并不大，在维护司法公正权威、社会和谐稳定中的作用仍十分有限，其根本原因在于现行立法存在较多缺陷，导致不能监督的情形时有发生，制约了民事检察权的履行，为审判权规避监督提供了貌似合法的借口。

1.现行民诉法极大地限制了民事检察的有效开展。民诉法有关规定违背宪法，且总则与分则相关内容前后矛盾。宪法将检察机关的职能定位为法律监督，检察机关对民事诉讼和行政诉讼的监督目的，是为了维护司法公正，保障国家法律的正确、统一实施。 [3]而民诉法第14条只规定人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督，并非民事诉讼活动。虽然民事诉讼中当事人享有处分权，法律监督机关不宜过多干预，但是处分行为必须在法律规定的范围内且不得损害国家利益、社会公共利益和其他人的合法权益。将民事检察仅限于对审判活动的监督无疑制约了检察机关诉讼监督职能的发挥。 [4]同时，按照民诉法第187条的规定，只有最高人民检察院和上级检察院才有抗诉权，而同级检察院只有提请抗诉权。形式上，避免同级监督似乎是审级上的提高，有利于保证监督效果，实际上，却剥夺了同级检察院的监督权。由于抗诉权是民诉法规定的检察机关行使监督权的唯一法定方式，对于基层检察院而言，没有抗诉权即意味着没有监督权，容易引发基层检察院是不是国家法律监督机关的质疑。

更进一步，分则只规定检察机关对已经发生法律效力的判决、裁定通过民事抗诉的方式监督，排除了检察机关对其他民事审判活动的监督，导致最高人民法院通过司法解释限制民事检察权的行使：如规定对人民检察院提起的对执行程序中的裁定、先予执行裁定、破产还债程序裁定、民事调解书的抗诉，法院不受理。这一问题引起了学术界的高度关注。 [5]同时，法院还以法律无明文规定为由，拒绝检察机关抗诉以外的其他监督形式，事实上，这种事后监督的单一手段只是羊亡补牢而已，其法律效果、社会效果、政治效果都不理想。

2.法定抗诉程序缺乏具体规范，实务操作性不强。民诉法在审判监督程序中仅用五个条文对抗诉程序所做的规定是不具体的，缺乏可操作的程序规范，导致抗诉不能及时、有效地进行。（1）未规定调卷权。调卷审查是民事检察的核心工作，按照法院的规定，检察机关仅有阅卷权，理论上，上级检察院须到下级法院阅卷，浪费了有限的检察资源，不符合诉讼经济原则。实务中，那些能够调到卷的检察机关主要凭借的是与法院的友好协作关系，而非规范要求。（2）未规定必要的调查核实权。有时难以判断审判权是否正确合法行使，从而影响监督效果。（3）未规定检察机关出席再审法庭时的称谓、座位及职责，缺乏严肃性。实务中，检察机关出席再审法庭的称谓一般称抗诉机关；座位一般设置在申诉人一方较前的地方，容易让对方当事人误认为检察机关出庭是帮助申诉方对抗自己；职责方面仅仅是当庭念一遍抗诉书。

3.法律责任的缺失导致民事检察工作权威性缺失。检察机关虽然被宪法赋予法律守护人的角色，承载着法律监督的使命，但法律未对监督的效力、被监督者的义务和职责、不服从监督的法律后果等方面做刚性规定，严重影响了监督的权威性和严肃性，使原本就有限的监督方式在实践中行使不力，举步维艰。如民诉法第188条规定：人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日作出再审的裁定。但对于人民法院置之不理、敷衍了事，不在法定期限内作出再审裁定的情形，需要承担怎样的法律后果，法律没有进一步规定，检察机关缺乏行之有效的救济途径和手段。实践中，民事检察工作有没有效果很大程度上取决于法院是否自觉配合，普遍存在重协调轻监督现象，这就使得民事检察权实际上低于民事审判权。

（二）非制度性困境

客观地讲，民事检察在检察机关的整体工作中长期处于薄弱环节，原因是多方面的。既有上述立法不完善、操作性不强等原因，也有执法办案中遇到的实际困难，但最关键的问题仍然是检察机关自身对民事诉讼的监督意识、监督能力与其所承担的职责不相适应，存在不愿监督、不敢监督、不善监督的情况，这些非制度性因素也在很大程度上成为制约民事检察有效开展的瓶颈。

1.检察机关自身对民事检察缺乏正确的定位。从整体上看，各级检察机关目前仍然还是“刑事检察院”，长期以来形成的“重刑事轻民事”、“重办案轻监督”思想仍然存在，个别地方还比较严重。在有的检察院，领导班子成员、检委会委员中缺乏懂民事检察的人员，领导层长期不研究民事检察工作，检委会长期不研究民事案件，民事检察工作不能经常性或常态化的进入领导视野。第一，民事检察在检察业务中所占比重过低。以北京市检察系统近五年办案情况为例： [6]



与此相反，民商事审判在法院审判业务中所占比重很高。以北京市法院为例。2005年全市法院共受理刑事、民商事、知识产权、行政和执行等案件349553件。其中，民商事、知识产权、行政和执行案件占收案总数的94.2%。民商事案件仍居全部受理案件首位，共审结235125件，同比上升19.4%。2006年共审结民事案件249317件，同比上升5.21%。2008年审结民事案件261067件，同比上升6.9%，2009年审结各类民商事案件266881件。 [7]

第二，检察人员配置上的严重失衡。各级检察机关内设机构人员配置上主要是按照刑事检察院的需要进行，向刑检部门严重倾斜。如北京市检察系统目前共有检察人员3833名，其中，民行检察部门128人，占全部检察人员的3.3%。法院通过建立大民事格局，机构设置和人员配备主要向民商事、知识产权审判倾斜，80%的审判力量集中在民商事、知识产权领域，同时，通过吸收高素质的民商法人才，选送优秀人才出国进修，审判人员的素质提高很快，对于大民事领域的热点问题能够及时采取措施应对。将从事民事、行政诉讼审判与检察的人员数量、素质及培训情况进行横向对比，那么，显然民行检察的改革举措与力度不够大，角色转换不到位，民行检察对日益增加的民事申诉，显得力不从心。 [8]

全国四级检察机关民事检察人员比例与承担的工作任务严重不适应。目前，全国民事检察人员近万名，高检院和省级院加起来不到500人。由于基层院没有抗诉权，申诉案件绝大多数又是经过两审终审，因此，大部分的抗诉工作需由省级院及高检院来承担，案多人少、案少人多，这种办案压力的倒三角形状态，办案人员的正三角形状态导致民事检察的效率、效果容易遭到申诉人的质疑。上级院对下级院的业务指导工作也难以有效开展。

2.民事检察人员的监督能力不强，抗诉质量有待提高。民事检察对应的民事审判涉及民事主体生活生产的方方面面，运用到的法律法规复杂繁多。审判人员办理案件的方向划分也越来越细，每个法官都是办理某类案件的行家里手。而从事民事检察的人员过少，难以作专司领域的划分，对民商事、知识产权的法律法规只是基本了解，其专业化程度无法与审判人员相比。

虽然民事抗诉只是程序启动权，不替代审判权对案件作出实体裁判，但作为法律监督机关，对有既判力的生效裁判的监督应当做到尽可能正确。抗诉成功率偏低虽然不能完全排除法院不愿接受监督，知错不改的情形，但更应引起重视的是抗诉不当的问题。以北京市各级检察机关为例： [9]


3.开展民事检察工作的思路不够宽、举措比较单一。民事检察工作机制不完善，影响和制约了监督工作的开展。一些从事民事检察的检察人员对民事检察职责的认识有偏差，在工作中存在思想保守、因循守旧、不敢创新等现象，较突出的错误认识是将监督等同于抗诉。民事检察履行的是法律监督权，凡有审判权行使的地方就应该有检察权的足迹。抗诉和再审检察建议是监督，通过受理、审查申诉案件，发现职务犯罪和其他犯罪线索也是监督，调解、执行、特别程序、公示催告程序等审判活动同样应该监督。由于认识的局限，导致一些基层院由于没有案件可抗诉而处于无事可干的局面。

4.发现和突破司法人员职务犯罪的能力不强，影响监督效果。2009年最高人民检察院工作报告显示，当年全国贿赂犯罪中涉案官员13000多名，原属司法系统的有2620人，其中法官占32%。多数涉案法官原从事或主管民商事审判与执行工作，其被查处基本不是在民事检察监督中发现或突破的，这在一定程度上也影响了民事检察工作的监督效果。

二、检察权介入民事诉讼的空间定位

在当前的司法环境下，民事检察作为一种较好的制度选择，对维护当事人的合法权益和司法公正权威具有积极意义。但在民事诉讼中，检察权应该谦抑克制，以防对诉权和审判权的不当干涉，需要对其运行空间作恰当界定，以期达到检察权、诉权及审判权在民事诉讼中既对立又统一的协调运行。

（一）诉权和审判权对检察权的制约

依通常情形，检察权介入民事诉讼有两种途径，一是依职权主动介入，二是依当事人申请被动介入。检察权的主动介入应当仅限于国家和社会公共利益被侵害、法律秩序被破坏的情形。被动介入则是以当事人主动申请为必要前提，基于诉权的自治性，对于不涉及国家和社会公共利益的一般民事案件，检察机关在未经当事人申诉时不能提起抗诉，当然也不宜提起或参加诉讼。即使生效裁判有错误，如当事人不主动申诉，意味着放弃了诉权及相应的实体利益，检察权应尊重当事人的意思自治。同时，检察权的运行也不能构成对审判独立的破坏，只有对案件的审理过程及判决结果提出建议、意见，启动相关程序，使可能存在错误的案件被重新审判的权力，是一种程序启动权，而非决定案件实体结果的裁判权，应保证审判权具备对抗检察权不当干涉的权能。

（二）检察权对诉权和审判权的制约与保障

对于没有当事人申诉却有错误的案件，基于对当事人处分权的尊重，检察权一般不宜干涉。但当事人的处分权不是绝对的，按照民诉法第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。如果处分权损害了国家利益、社会公共利益及其他人的合法权益，则应当受到制约。如，双方当事人恶意串通致使国有资产流失、自己获利的案件，检察机关则可能在查办职务犯罪的过程中发现某生效判决的错误，对此，当然应该予以纠正。另一种情况是审判人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的案件，检察机关自侦部门查证属实的，除了追究审判人员刑事责任外，对所涉民事案件应当移交民事检察部门提出抗诉，这也正是民诉法第179、187条把这种情况单独列为抗诉条件的原因。在此情形下，民事诉讼已失去了权利救济和纠纷解决的正当功能，并危害了法律秩序和尊严，检察权对诉权的制约就表现为对滥用诉权的正当干预。

与此同时，检察权对诉权又有保障作用。民事诉权的行使与否可能受多方面因素的制约，诸如民事主体文化素质、法律意识、诉讼行为能力及物质条件等。司法实践中，诉权的行使可能遭遇以下几种情形：（1）无人行使。如国有资产、集体资产的监管单位疏于管理、怠于履职导致资产流失、公共利益受损等情形。（2）无法行使。受害方无诉讼行为能力、或虽然权益受损但受害方难以确认加害方、或受害方人数众多难以形成集团诉讼等。（3）不知如何行使。公民不懂得用诉讼手段来维护自己的合法权益或受到欺压不敢行使诉权，如农村集体利益被个别村干部强占或处置，其他村民无可奈何等。（4）违法行使。双方当事人恶意串通，虚构案件事实，骗取法院裁判，给案外人强加履行生效判决的义务，致其利益受损。如原被告虚构交通事故合谋骗取保险公司的理赔款等。（5）无法正当行使。由于法官徇私枉法，阻碍当事人正当行使自己的诉讼权利，致使当事人的实体权利无法得到救济等。如剥夺一方当事人辩论权、未经传票传唤而缺席判决等。这些情形，既损害了国家、集体或他人的合法权益，又不利于社会稳定，当事人可能会对社会产生绝望情绪，缠讼、上访甚至以极端手段报复社会。因此，当诉权的行使受到侵犯或诉权的行使侵犯了法律秩序时，检察权的介入就能对诉权的依法行使起到很好的保障作用。

尽管法院系统本能地排斥检察权的监督，但不可否认的是，目前审判权独立行使的障碍并非来自检察权，尚未出现过由于检察权的干预导致审判权不能独立行使的案例。某些时候，当审判权受到行政权或其他因素不当干预时，检察权的监督反而可以成为审判权抵御不当干预的有力武器。检察权设立的初衷并非为了干预审判独立，恰恰相反，其目的在于通过矫正审判权的违法行使，维护审判的权威。从本质上说，民事诉讼中检察权的介入是为了实现对审判独立的真正信奉，从根本上实现对审判权依法行使的保障。

三、民事检察在民事诉讼中的路径设计

笔者试图从诉权和审判权行使的起点、过程、终点三个环节对民事检察在民事诉讼中的路径进行设计。

（一）对起诉与受理环节的监督

法院能够对民事争议进行审判的前提是原告向法院提请了民事诉讼，并被法院受理。因此，起诉与受理这一对诉讼行为是民事诉讼的第一环节，缺一不可。由于各种原因，应当起诉却未起诉，不应当起诉却起诉，或应当受理却未受理，不应当受理却受理，其实质都是诉权和审判权行使上的瑕疵。诉权和审判权的不当行使不仅损害了法律的权威性和严肃性，也是对实体权利义务关系的严重侵害，容易扰乱国家的法律秩序，检察权应当对其予以矫正。

1.监督的范围。

正如有法学家指出，随着现代社会的复杂化，单单一个行动就致使许多人或许多主体蒙受不利益的事件频繁发生，其结果使得传统的把一个诉讼案仅放在两个当事人之间进行考虑的框架越发显得不甚完备。 [10]我国改革开放走过了三十多年，经济社会的不断发展也带来了不少问题。国家利益、集体利益、社会公共利益或个人权益受损，权利人不明确或过于分散或受到胁迫，不能、不便、不敢、不会行使诉权；国有资产流失，权利人不愿或怠于行使诉权；基于非法目的，双方当事人恶意串通，提起虚假诉讼，滥用诉权；主审法官徇私枉法，限制甚至禁止一方当事人诉讼行为，导致诉权无法得到正当行使等现象时有出现。检察机关作为国家的法律监督者和公共利益的维护者，参与涉及公共利益的民事诉讼既有法理上的正当性，又有现实的紧迫性， [11]也符合国际惯例。 [12]在我国，检察机关能够起诉的民事案件应符合以下条件：（1）有民事违法行为存在。民事检察的基本功能除了体现对国家利益和公共利益的保护外，还能体现对违法行为的制裁，检察机关起诉的前提必须是存在违法行为。（2）该违法行为已造成国家利益、社会公共利益受损或有受损之危险。（3）无人对此违法行为起诉。对于国家利益和公共利益而言，其权利的享有者是社会公众，而社会公众可能是变化的、不特定的，每个公众享有的权利既不能特定，也无法分割和独占，在此情形下赋予检察机关民事诉权便能维护受损的国家利益和公共利益，以维护社会秩序和公正。具体范围应当包括：（1）国家利益、社会公共利益受损无人起诉；（2）国有资产流失，权利人怠于起诉的；（3）弱势群体民事权益受损不敢不会起诉的；（4）双方当事人恶意串通，提起虚假诉讼的；（5）法院不立案，又不作出不予受理裁定的。

2.监督的方式。

（1）起诉。检察机关对于本辖区内发生的损害国家利益、社会公共利益的事件应当高度关注，一旦发现无人对侵害方主张权利时，就应该以国家利益、社会公共利益代表人身份向其主张权利。具体方式就是直接以原告身份向法院起诉，将权益受损事件交于法院裁判。

（2）督促起诉。由于法律规定缺位、法制不完善或管理人基于各种原因怠于主张权利等因素，目前国有资产流失无人及时起诉，错失诉讼时效，导致国家利益受损的现象时有发生。检察机关虽然不直接承担国有资产监管职责，但有责任通过履行法律监督职责，间接推进社会管理创新。针对国有资产流失的情形，应当通过督促起诉的方式要求国有资产的管理人及时行使诉权，运用法律手段保护国有资产的安全。如国有资产管理人仍不及时起诉，或有其他失职渎职行为的，应当直接追究其法律责任。

（3）支持起诉。在婚姻、扶养、抚养、继承等案件中，老人、妇女、未成年人、残疾人等弱势群体的利益容易受到侵犯，而他们的维权意识和能力往往又比较低，经常出现不会、不敢、不能维权的情形。对此，检察机关应当承担起责任，可以通过支持起诉的方式帮助其维权。

（4）发出纠正违法通知书。双方当事人恶意串通，虚构诉讼，欺骗法院作出裁判，损害案外人的合法权益是一种典型的滥用诉权的情形。法院对于原告的起诉既不立案，又不做出裁定，只口头告知不能立案的，其实质是剥夺了民事主体的诉权。 [13]对此，检察机关应当向相关法院发出纠正违法通知书。

（二）对审理、裁判与调解环节的监督

1.监督的范围。 [14]

对审理、裁判与调解环节的民事检察应当遵守有限介入的原则。检察机关对某些类型的案件、重要的诉讼程序、调解活动以及其他影响当事人重大利益的审判行为及时介入，加强监督，可以减少错误裁判的产生，预防缠诉缠访，构建和谐的诉审关系。

（1）案件范围。应包括：涉及国家利益和社会公共利益的重大案件；本辖区内有重大影响，人民群众或社会各界关注的案件；影响社会稳定的当事人人数众多的共同诉讼案件；当事人认为诉讼过程存在违法情形，申请检察机关进行监督，检察机关认为有监督必要的案件。

（2）违法的调解。调解作为解决纠纷的东方经验在我国长期被司法机关所推崇，调解协议的达成很大程度上是以一方当事人放弃、让渡部分权益为代价，调解者不需要对案件作出客观公正的裁判，查明事实，分清是非的责任大大降低，在民事诉讼中的使用率高达50%以上。 [15]法官主持的调解实质上仍有审判权的影子，但现行民诉法却将其排除在民事检察的范围外。实践中，强迫调解、诱导调解、虚假调解、恶意调解、双方串通损害国家或者第三方利益的调解以及明显违背自愿、合法原则的调解并不罕见，因此，对违法调解进行监督是完全必要的。

（3）依照特别程序审结，严重侵害公民人身权利的案件。依照特别程序审理的案件不是解决民事权利义务争议，而是确认某种法律事实或者权利的实际状态，没有原告与被告，实行一审终审，原则上采用独任制，不适用审判监督程序。在宣告失踪、宣告死亡案件，认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件中，如果近亲属或利害关系人是基于侵占财产等非法目的而提出的申请，显然法院的一审终审的裁判会严重侵害被宣告人、被认定人的合法权益，应当予以纠正。

（4）庭审中严重违反法定程序的案件。民诉法第179条规定的检察机关可以提出抗诉的情形中有：违反法律规定，管辖错误的；审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；未经传票传唤，缺席判决的。笔者认为，一旦出现该情形，不必等到作出生效裁判后再通过审判监督程序予以纠正，应该一经发现及时纠正，可以节约司法成本，减少当事人的讼累，提高司法的公信力。

（5）错误使用妨害民事诉讼强制措施的案件。民诉法规定对妨碍民事诉讼的强制措施是为了保障诉讼活动的正常进行，但实践中不乏被滥用的情形。虽然当事人对法院的决定不服可以向上一级人民法院申请复议一次，但复议期间不停止执行，法律也未对使用错误如何处理作出规定。这些关系到人身权和财产权的强制措施的使用基本处于一种缺乏外界监督的状态，检察权不能视而不见。

（6）不依法送达导致当事人权利受损的案件。送达是民事诉讼中的一项重要制度，它的意义不仅在于告知当事人和其他诉讼参与人诉讼文书的内容，而且送达行为本身即包含并进一步预设了一定的法律后果。如传票一经送达，受传唤的被告即有义务按时到庭；如果是必须到庭的被告经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭，法院即可适用拘传措施强制其到庭；如果是非必须到庭的被告经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，法院可以缺席判决。因此，送达是否依法进行对被送达人非常重要，关乎人身权、诉讼权利和实体权利的受损甚至丧失；而民诉法并未对作为送达主体的法院如不依法送达应承担什么样的法律责任，被送达人如何救济自己的权利作出明确规定。

2.监督的方式。

（1）参与案件庭审。法院审理上述四种重要案件时，检察机关可以要求或依当事人申请参与庭审过程，法院也可以主动邀请检察机关参与庭审。参与案件庭审时，检察机关的监督席位应设置在审判区域内与审判席正相对的位置，以便现场监督审判人员的审判行为和当事人的诉讼行为。

（2）发出再审检察建议。对于调解违法的案件，依特别程序审结的严重侵害公民人身权利的案件，检察机关应该发出再审检察建议，由原审法院重新审理。

（3）发出纠错性检察建议。针对庭审中严重违反法定程序的情形，错误使用妨害民事诉讼强制措施的情形，不依法送达导致当事人权利受损的案件，检察机关应该发出纠错性检察建议，法院应当及时纠错，并将处理结果反馈给发出建议的检察机关。

（三）对执行环节的监督

法理上，审判程序的结束只意味着当事人的实体权利获得了法律上的确认，权益的真正实现还有赖于当事人的自动履行或法院的强制执行。当前，由于社会诚信度不高，只有少数当事人能够自动履行生效裁判所确定的义务，多数实体权利的实现更依赖于执行程序的保障。近年来，民事执行工作遭遇了诸多非议，普遍存在“执行难”、“执行乱”的现象，“执行乱”本身又是造成执行难的重要原因之一。目前，“执行乱”主要表现在五个方面：即执行程序乱、执行措施乱、执行管理乱、执行收费乱、委托执行乱。一些执行人员利用职务之便，通过评估拍卖、查封解封、提级执行、暂缓执行、不予执行、以物抵债等方法，为评估拍卖机构或案件当事人谋取利益；滥用职权，以执代审，以执行裁定变更判决内容，任意变更、增加被执行主体；挪用、截留、私分、侵吞被执行财产；向被执行人通风报信，使其转移、隐匿、变卖被执行财产，逃避执行；怠于履行职责，消极执行等等。这些“执行乱”现象，严重危害了法治国家司法的公正与权威。2006年底最高人民检察院民事行政检察厅组织的查办法官职务犯罪情况调查中反映，执行环节的职务犯罪案件占到了法官犯罪案件总数的45.3%。相反，民诉法对当事人及利害关系人在执行程序中享有的诉讼权利却规定甚少，当其实体权利和诉讼权利遭受侵害时，无法获得及时、有效的救济，加强对执行程序的民事检察成为检察机关刻不容缓的任务。

1.监督的范围。各级检察机关对同级法院下列执行情况应当进行法律监督： [16]
（1）执行过程中作出的错误裁定和决定；（2）执行活动违反法定程序的；（3）不依据据以执行的生效判决、裁定所确定的履行范围，严重超标的额执行，或者错误执行案外人财物的；（4）任意变更执行措施或者使用执行措施不当的；（5）对被执行人和案外人滥用强制措施，侵犯公民合法权益的；（6）截留、扣押、挪用已执行的财物或者超期限不交付申请执行人的；（7）不按规定或违反法定程序委托鉴定、评估、拍卖、变卖被执行人财产，或者超期限处理被执行人财产，给被执行人造成重大损失的；（8）中止执行的情形尚未消失仍然强制执行的；（9）有明显消极不作为情形的；（10）与被执行人恶意串通转移被执行财产的；（11）在执行过程中巧立名目乱收费，执行人员有吃、拿、卡、要或者利用职务上的便利收受贿赂、贪污挪用执行款物行为的。

2.监督的方式。（1）抗诉。对法院作出的有错误的执行裁定和决定应当提出抗诉；（2）检察建议。对法院执行过程中存在的轻微违法行为，通过检察建议的方式予以纠正；（3）纠正违法通知书。对执行中较为严重的实体或程序违法行为，应向法院发出纠正违法通知书；（4）要求说明不执行理由通知书。对有明显消极不作为情形的，应发出要求说明不执行、怠于执行理由通知书；（5）提起诉讼。被不当执行的执行标的涉及国家利益或社会公共利益的，应由检察机关提出民事诉讼予以保护；（6）暂缓执行通知书。检察机关对本院或上级院已经立案审查并决定提请抗诉的民事申诉案件，发现执行后可能存在损害国家、集体、公共利益，或执行标的可能存在执行回转困难或不能执行回转等情况的，应及时发出暂缓执行通知书。
 
【作者简介】
潘度文，北京市海淀区人民检察院，副检察长。


【注释】
[1][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务出版社1961年版，第154页。
[2]樊崇义主编：《检察制度原理》，法律出版社2009年版，第18页。
[3]杨立新：《民事行政检察教程》，法律出版社2002年版，第10页。
[4]检察机关只能通过对诉讼活动的监督来行使法律监督权。《刑事诉讼法》第8条规定：人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。《行政诉讼法》第10条规定：人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。
[5]赵钢：“并非仅仅是地方各级人民法院没有心平气和地把接收人民检察院的民事经济检察作为审判机关的分内之事，而且就连最高人民法院也是如此！……最高人民法院为了‘抗衡’来自检察机关的民事经济检察监督，左一个解释，右一个批复，对可以抗诉的生效裁判的范围不断加以蚕食，且大有愈演愈烈之势，从而使来自检察机关的法律监督频频受阻，其影响是极坏的。”，（《正确处理民事经济审判工作中的十大关系》，载《法学研究》1999年第1期）；李浩：“尽管法院对具体案件享有最终的裁判决定权，但监督范围不同于对具体案件的处理，它应当由立法机关来确定，作为监督者的检察机关无权自行确定监督范围，作为被监督者的法院更不得自行划定监督范围。检、法两机关在监督范围上的争议，应当由我国权力机关来解决。”，（《民事诉讼检察监督若干问题研究》，载《中国法学》1999年第3期）；蔡彦敏：“此一问题不解决，就很难估计日后最高法院还将会作出多少诸如此类的‘批复’”，（《从规范到运作——论民事诉讼中的检察监督》，载《法学评论》2000年第3期。）
[6]数据由北京市人民检察院研究室提供。
[7]摘自2005、2006、2008、2009年《北京市高级人民法院工作报告》。
[8]参见许海峰等：《法律监督的理论与实证研究》，许海峰主编：《法律监督的理论与实证研究》，法律出版社2004年版，第58页。
[9]数据来自北京市检察机关2005-2009年民行检察业务统计情况。
[10][意]卡佩莱蒂：《福利国家与接近正义》，刘俊翔译，法律出版社2000年版。
[11]当前，国有资产不能保值增值，被非法重组改制，私分、侵吞、流失的现象已触目惊心；公共投资领域，偷工减料、以次充好、任意增加预算追加成本已屡见不鲜；重大环境污染导致人民群众人身财产权益受损无法获得赔偿等等。诸多现实都在呼唤一个公共利益的代表的出现，检察机关无疑是最适合代表国家干预特定民事诉讼的主体。
[12]参见江伟主编：《民事诉讼法》（第3版），高等教育出版社2007年版，第386页。法国新《民事诉讼法》第422条规定：“法律有特别规定的情形，检察院依职权进行诉讼。”第423条规定：“除法律有特别规定之情形外，在事实妨害公共秩序时，检察院得为维护公共秩序进行诉讼。”在日本，检察官代表国家维护社会秩序和善良风俗，亦可谓公益之代表，不仅可检诉个人所犯公罪，而且对民事诉讼亦得参与。在美国，当民事案件涉及联邦利益时，联邦检察官可以提起诉讼，如1967年的环境保护法，1972年噪音控制条例和危险货物运输条例等，均授权检察官提起相应之民事诉讼。
[13]民诉法第112条规定：“人民法院收到起诉状或者口头起诉，经审查，认为符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；认为不符合起诉条件的，应当在七日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提请上诉。”
[14]本部分所谈监督范围不包括对生效裁判通过民事抗诉方式进行检察监督的内容。
[15]以北京市法院系统为例，2002-2007全市法院注重发挥调解在解决人民内部矛盾方面的独特作用，坚持“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”，调解解决的案件已达全部民事案件总数的53%。2008年通过调解方式妥善化解民事案件131317件，占审结民事案件总数的50.3%。2009年民事案件调解撤诉率达53.4%。数据来自2007、2008、2009年《北京市高级人民法院工作报告》。
[16]参见2009年1月《宁夏回族自治区高级人民法院、宁夏回族自治区人民检察院关于建立民事行政审判执行与民事行政检察工作衔接机制的试行意见》。


【参考文献】
{1}樊崇义主编：《检察制度原理》，法律出版社2009年版。
{2}杨立新：《民事行政检察教程》，法律出版社2002年版。
{3}赵钢：《正确处理民事经济审判工作中的十大关系》，载《法学研究》1999年第1期。
{4}李浩：《民事诉讼检察监督若干问题研究》，载《中国法学》1999年第3期。
{5}蔡彦敏：《从规范到运作——论民事诉讼中的检察监督》，载《法学评论》2000年第3期。
{6}许海峰主编：《法律监督的理论与实证研究》，法律出版社2004年版。
{7}[意]卡佩莱蒂：《福利国家与接近正义》，刘俊翔译，法律出版社2000年版。
{8}江伟主编：《民事诉讼法》（第3版），高等教育出版社2007年版。