论成员集体与集体成员

    「内容摘要」集体所有权的主体是集体范围的成员集体。农民集体所有权的成员集体是指农村一定的集体所有的社区范围的人的整体。其权利之享有以团体内全体成员为主体，成员集体共同承受权利义务，但团体的权利和义务又非成员个人的权利义务。成员个人的权利义务也非集体的权利义务。成员个人可以从集体分配取得利益和权利。集体成员是农村社区范围内依赖集体土地和其他自然资源和财产为基本生存保障的自然人。集体成员的资格包括：（1）在各社区集体以历史的居住事实成为集体成员的成年自然人。（2）依据社会习惯和公平正义原则，因婚姻、出生、收养等成为社区集体成员的家庭成员的任何年龄的自然人。（3）依据社区集体章程规定的条件，经集体自治决议接纳为集体成员的自然人。依法律明确规定，或者依社会习惯和公平正义原则应接纳为集体成员的，集体不得拒绝；除此之外的集体成员的加入，由集体自治决定。

    「关键词」　集体所有权　集体成员　成员集体　主体

    《民法通则》第74条规定：“劳动群众集体组织的财产属劳动群众集体所有……”《土地管理法》第8条规定：“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”第10条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡镇农民集体经济组织、管理。”第14条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营……”我国《物权法（草案）》第61条规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体的成员集体所有。”尽管这些关于农民集体所有权的法律条文对农民集体有不同的表述（劳动群众集体、农民集体、成员集体），但实质都是在界定农民集体所有权之主体。因此，劳动群众集体、农民集体、成员集体是集体所有权的要素概念。要认识农民集体所有权，应先弄清楚什么是农民集体。依《民法通则》的表述，农民集体是指集体经济组织范围的劳动群众，强调的是集体的劳动者。集体组织范围的劳动群众当然是指集体范围的劳动者成员，但随着改革开放20多年的发展，农民集体组织已不再表现为集体的劳动者组织，劳动者都是在承包经营的土地上从事独立的个体的劳动，而不再是集体的劳动。因此，《物权法（草案）》没有再使用集体经济组织的劳动者一词，而是将农民集体所有明确为本集体范围的成员集体所有；同时还规定集体所有权行使中的重大事项应当经本集体村民会议讨论决定。这样成员集体和集体成员就成了农民集体所有权中最主要的要素概念。但是成员集体的法律含义和集体成员的资格在理论上尚无深入的研究，实践中也有许多涉及集体成员资格认定的问题难以解决。因此，本文拟对农民集体所有权的成员集体和集体成员的有关问题略作探讨。

    一、成员集体的含义

    （一）成员集体是一定的集体范围的成员个体的集合

    农民集体所有权的成员集体是指农村一定的集体所有的社区范围的人的整体。农民集体所有权最主要的就是农村一定社区的农民集体所有权。农村社区就是农村一定范围的土地及其生活在土地上的居民构成的特定社会单位。依据我国有关法律的规定和农村的社会现实，目前我国农村社区划分为乡、行政村、村民小组三种基本的社区单位。因此，也就形成了乡农民集体所有权、村农民集体所有权、村民小组集体所有权三种农民集体所有权，其主体分别是各自范围的成员的集体。各自范围的成员则是指各自社区范围的成员，即居住于社区的居民。社区居民集体则是按居住地域划分的人的群体，它是由一个个的自然人构成的整体。自然人由于血缘、婚姻等各种社会关系居住于一定的地域，经由行政的区划划分而构成社区群体。从历史的角度看，农村居民在社区范围繁衍生息、世代不断。他们赖以生存的基本资源就是社区的自然资源。在依靠社区自然资源共同生活、彼此交往的过程中发生各种社区关系，形成共同的习惯和心理认同。由心理认同和习惯联结的人们的自然生活单位就是一个集体的村落。村落中的一个个人都首先是独立的个体的人，人的彼此联系结成一个集体。人们在集体关系中活动或行事可以表现在各个方面，例如在原始氏族集体中集体狩猎；当代村落集体中的某个成员的婚、丧、嫁、娶，其他成员都按习俗为其举行集体的仪式，对水源、森林、道路的集体共同使用等。这些都表现为一种个人与整体间的关系，这种由个人结成的整体关系就是集体。因此，集体是以个体为基础的，是以个体为目的的。成员集体是成员的整体联系，是成员的集合，但它又不凌驾于成员之上，不是抽象于成员之外的组织，而是成员结合的本身自在整体。当我们谈到一个单元集体时，就是指它的全体成员，而不是成员以外的抽象组织。成员的全体或整体本身就是组织。在这一意义上，集体组织就是指成员的全体或成员的集体，相对于个人而言，它是由全体成员构成的组织，称为集体组织或成员集体。

    我国农民集体所有权概念中的农民集体是指一定的社区范围或专业的经济组织范围的农民成员的集体。其集体关系是因对财产的集体共同所有而结成的。首先是通过农业合作社，居住在一定地域范围的农民个人将其私有的土地、农具等财产交给合作社统一经营，农民个人成为合作社的成员，全体成员就构成了合作社集体组织，合作社集体就是合作社范围的成员集体。到了高级农业合作社个人对合作社财产保有的股份权利被否定了，土地和其他生产资料财产都变成了全体成员集体所有的财产。社区范围的全体成员都成为集体的成员。集体所有就是集体组织范围的成员集体所有。社区集体范围的土地等生产资料作为集体的财产存在，法律承认每个成员对集体财产有平等的权利和利益，成员集体共同对土地等财产行使权利。成员不仅指原合作社或集体组织中的劳动者成员，而且在财产所有的集体社区包括了所有在社区范围的居民。他们当然成为集体的成员，他们的后代随其出生也当然成为集体成员。自农村土地集体化以来，这种集体所有一直延续，其间虽然经过了合作社和人民公社（生产队和生产大队），但直到目前的乡、村、组集体都是各自范围的成员集体。自改革开放以来，虽然集体成员不再以集体的方式与土地等集体所有的生产资料结合，从事集体的生产劳动和集体统一经营的经济活动，但土地等生产资料，仍为集体成员集体所有，集体所有权的主体仍为各集体范围的成员集体。

    成员集体是成员个体的集合，成员个体以其对作为生存资源的社区集体范围的土地的依赖结成集体，只要他们以土地作为基本的生存保障，就无法脱离集体。除非土地作为私有财产分割于其个体私有，他们就只能以集体的名义共同所有土地，只要土地是集体公有的，由土地为基础所联结的村社农民集体就存在，集体组织（成员集体）就存在。自从改革开放以来，农村的集体统一经营的体制被打破，农民集体成员个人对集体所有的土地承包经营，但集体成员个人所承包的土地所有权仍为成员集体所有，集体统一经营的组织得以改革，在一些地方已不再存在，但作为集体所有权组织的农民集体仍然存在。村民小组集体、村集体、乡（镇）集体依然存在。

    （二）集体范围的成员集体是集体所有权的主体

    一定集体范围的成员集体是集体所有权的主体。成员集体是自然人群体。成员集体不仅包括该集体范围的现有成员，而且也包括潜在的成员。只不过在权利行使上须由现有的集体成员为集体利益行使所有权，现有集体成员行使集体所有权也须兼顾潜在的未来集体成员的利益。

    否定集体所有权的观点认为，集体并不是一个严格的法律用语，民法中的主体只有自然人和法人，集体难以成为民事主体。经过上述分析，我们看到实际上作为集体所有权主体的集体组织是指集体范围的成员集体，是相对于成员个体而言的，是自然人的集体共有财产的组织形式。在一个合伙组织中，主体是合伙人，在集体组织中，主体应是全体集体成员或者说成员集体。它是自然人作为民事主体享有民事权利的特殊形式。这种特殊性体现在它与单个的自然人的不同，而是个人的集体。个人于集体之中不失却其人格，集体是对个人人格的总和，但又不是抽象于个人的独立人格。个人于集体之中享有集体的所有权，集体所有权由集体成员个人联合起来以集体的名义所享有，集体成员于集体所有权上实现集体的个人利益。

    农村社区集体是各社区成员的集体，但它又不是成员简单的总和。它以社区范围土地的稳定存在和成员的绝大多数的稳定相继存在而具有稳定性，这种稳定性就体现为一定的集体组织性。例如在一个合伙组织，如果有10名合伙人，每个合伙人都有平等的管理合伙事务的权利，某个合伙人的死亡或退出或新合伙人的加入都会影响合伙的存在和变更。但在一个集体组织，比如一个村民小组开始是有 200名村民，村民小组集体的主体性就是这200名村民的集体，但它又不是绝对的200个村民人格的简单相加。如果该村民小组的人口由于成员死亡由200 名减少至190名，或者由于出生、婚嫁等原因有成员加入，成员人数增加至210名，但村民小组集体的人格稳定存在，它继续以变化后的成员的人格而稳定存在。所以人数减少的潜在的份额利益当然地归属于既有的村民成员集体，而符合法律规定的条件或者村社习惯而加入村民小组的新成员其人格当然地溶入集体所有权的主体人格——成员集体，从而享有其潜在的应有份额利益，原集体成员不得拒绝。成员集体的人格以成员个体的全体构成，但又不固定于最初成员，而要顺应成员人数的变化；其虽然允许成员人数的减少或增加，但又不失其集体人格的稳定存在。这就是作为自然人的集体成员以成员集体享有集体土地所有权的特殊形式。这种特殊性当然来自于农村土地的集体公有制。

    农村土地的集体公有制的本质在于把土地作为集体成员保持其世代生存的基本生产资料， 由集体成员平等地不可分割地加以占有。土地的稀缺性和不可再生性决定了现有成员没有权力将土地变成自己的私有财产，因此，土地公有制要求集体成员以集体所有的方式不可分割地共同占有土地生产资料。因此，在一个集体范围现有成员不得将他们集体共有的土地按一般共有（私有）的原则进行分割，不得拒绝符合法律规定条件和社区居民生活习惯规则而加入集体的成员对集体土地的共同所有权，不得将他们拒绝于成员集体之外。

    （三）成员集体的主体地位

    既然成员集体是一定集体范围的成员个体的集合，成员个体的人格集合成了成员的集体人格，那么能否将成员集体抽象为法人呢？这完全取决于立法上的选择。从法技术上讲，将集体所有权主体所指的集体塑型为一个法人组织是完全可以的。从法人的条件来讲，一个有自己的财产，并以自己所有的财产为基础独立享有民事权利、承担民事义务和责任的组织，可以被法律确认为法人。例如《墨西哥农地法》第9条就明确规定：“村社具有法人资格，拥有自己的财产，是国家赋予的土地及其他途径获得土地的所有者。”①将成员集体抽象为一个法人人格，是使集体与其成员个人在人格上分开，集体成员通过集体法人享有集体利益。这在一定程度上便于集体土地财产的管理。但是集体土地所有权以法人所有的形式与集体成员分开后，由法人独立所有，不再由成员直接所有，法人也可能凭其所有损害成员利益。特别是在我国目前的现实条件下，农民集体法人所有实质上会演变成乡、村、组的干部所有。因此，与其采取乡、村、组集体法人所有权的形式，还不如采取各个集体组织范围的成员集体所有。农村集体土地主要是农业生产资料，农业生产由于受自然力作用的影响较大，其生产过程有明显的季节性，因而一般较适合于一家一户的分散作业。所以没有必要集中于法人所有，由法人经营，而主要是由个人分散经营的。法人的功能不在于财产所有，而在于经济的经营机制，主要是在工商业经营中适应竞争的需要而迅速聚集资本、高效决策，又以其有限责任避免风险。而依赖于土地的农业生产则是随季节生产而相对稳定的，担负社会保障功能的被集体公有的农业土地资产也是不允许作为法人独立财产而对外承担责任的。所以在农业生产领域主要是个人对土地分散经营的情况下，将土地的所有权集中于法人组织所有没有太多的必要。因此，在我国目前的现实情况下，农民集体所有权应采取各集体范围内的成员集体所有权，即成员共有，以成员集体为主体。

    怎样认识成员集体的主体地位呢？成员集体应当是成员个人的集合，是成员的全体。成员个人所结成的集体并不取得法人资格，属于非法人的团体。其权利之享有以团体内全体成员为主体，成员集体共同承受权利义务，但团体的权利和义务又非成员个人的权利义务。成员个人的权利义务也非集体的权利义务。成员个人可以从集体分配取得利益和权利。如《埃塞俄比亚民法典》第1495条规定：“村社的债权人可扣押村社所有的，非为村社土地的利用或村社成员的生活保持所必需的动产。”②可见村社成员对村社土地及为土地利用和社员生活必需的动产有密切的权利，即使村社的债权人也不得扣押；但该条同时又规定村社成员的债权人对村社财产不享有任何权利。可见村社财产可直接为村社成员享有利益（为土地利用和生活必需）但村社财产不是成员个人财产，不得成为其债务履行的担保。因此，笔者认为，应将我国的农民集体所有权组织（乡、村、村民小组）规定为各自范围的成员集体组织，其成员平等地共同享有权利，以集体分配享有权利和利益，但集体土地和财产不是成员个人财产，不得成为其个人债务的担保，成员集体应为以集体成员全体为主体的非法人团体组织。

    二、集体成员

    成员集体是一定范围的集体成员全体。哪些人是集体成员呢？一个人成为集体的一员，就可以从集体获得一份土地的利用权或者分享集体利益，从而得到集体为其提供的生存保障。在各个特定的集体范围内，土地资源有限的情况下，新成员的增加就会减少原有成员的利益份额因此，对集体成员的界定无论对集体成员个人还是成员集体都是极其重要的。由于我国法律对集体成员资格的取得、丧失没有明确的法律规定，在现实生活中围绕着对土地的利用或者收益分配发生了大量的纠纷。因此，研究集体成员资格的认定对解决现实生活中大量存在的集体收益分配案件具有重要的现实意义。

    （一）集体成员应是居住生活于一定集体范围的所有自然人

    集体成员最初是在上世纪50年代进行的农业合作化运动中向农业合作社入社的社员。生活在特定地域的农民以其土地和农具向合作社入社成为合作社成员，在合作社的统一组织下从事集体生产劳动，参与按劳动量和股金相结合的分配。在高级社，社员按股金对合作社收益分红的权利被否定了，也即否定了社员对合作社财产的私有权，合作社的财产完全成为合作社社员集体所有的财产，对合作社的收益由社员按劳动分配。在人民公社化时期公社成为政社合一的组织，公社是在更大范围，更高层次上的公有制组织，在公社范围内实行公社、大队、生产队三级所有，队为基础的集体所有制。土地等农业生产资料主要在生产队范围为社员集体所有。生产队范围内社员以集体劳动的方式将其劳动与生产队集体所有的土地等生产资料相结合，劳动成果按劳分配，也有一部分按人口分配。按人口分配就是生产队范围内的所有人口，不只是劳动者，包括劳动者供养的未成年人或老人，都有平等地参与生产队收益分配的权利。按人分配说明生产队范围的所有的居民（以户籍确定）都是生产队集体所有的土地等生产资料的所有者成员。生产队集体所有者成员包括两部分：一部分是生产队的现行劳动者；一部分是非劳动者的居民。非劳动者居民一部分是年老体弱的退休劳动者；一部分是未成年的潜在的劳动者。因此，生产队集体的成员不限于当时的劳动者，而且包括作为退休劳动者和未来劳动者的生产队范围的农村居民。这种状况延续到改革开放以后，人民公社体制被改革为乡、村、组体制，不再有集体的劳动组织形式，原属于生产队范围的土地等生产资料和财产即转归为村民小组集体所有，生产大队范围的土地等生产资料和财产则转归为村集体所有，公社范围的土地等财产则转归乡集体所有，即分别为村民小组、村、乡各自范围的居民全体所有，其各个居民成员即为集体成员。

    集体成员是在集体组织存在的条件下，由集体范围的成员按户籍确定的。具有农村居民户籍的事实除第一批集体居民是由个体的居民因合作化、集体化运动而加入集体组织形成的以外，其后集体成员的加入则由出生、婚嫁、落户等原因引起。因这些原因成为集体组织成员的，也须取得集体组织的户籍，即须向集体组织申报户籍或迁移户籍，才能取得集体成员资格。长期以来，习惯上依户籍确定集体成员的资格。在改革以前，农村社会相对封闭，人口流动不是很大，因而，成员户籍所在的村民集体组织即为成员所属的集体组织。但随着改革开放和户籍制度的改革，农村居民户籍与其集体成员资格的取得也有不相一致的地方。例如按照户籍管理的规定，居民以其经常居住地为其户籍所在地，因而，以户籍确定村民资格实质上就是以社区居民确定村民的资格，居住生活于一定集体组织地域范围内的居民，天然地以集体土地为其生存保障者则为集体成员。但改革开放以后，随着市场经济的发展，农村人口开始流动，一是向城市流动，一是在农村不同村组间的流动。因而，出现了户籍与其居住地不一致的情况。户籍虽在集体组织，但其居住生活已到其他村组或城镇的，他能否仍是户籍所在集体组织的成员？或者已居住生活于某集体组织但户籍还未迁入村、组组织的能否取得村、组集体成员资格？或者有的村组虽允许村民户籍入户， 但又限制其取得集体组织成员资格的应如何处理？针对这些情况，笔者认为，需要对集体成员资格取得的法律事实展开研究。

    （二）确定集体成员资格应以其是否以集体土地为基本生存保障为原则

    某个自然人能否成为集体组织的成员，看他是否依赖集体土地为其基本的生存保障。农民集体土地是农民集体成员的基本生存保障。对农村土地之所以采取集体所有的形式，就是为了保障每一个农村居民平等地获得生存保障。这是集体所有制土地的基本功能。依农村集体土地为生存保障，就是说依赖土地为其基本的生活来源和稳定的生活保障。农民进城务工，但没有纳入稳定的城市社会保障体系，其在城市的工作不稳定，还得依赖原所在农村的土地为其生存保障。依此原则确定农民集体成员资格，主要依据以下法律事实确定：

    1. 成年的农民集体组织成员。农村各集体组织范围的成年农民，没有社会为其提供的其他稳定的生活保障，只能依赖集体提供的土地维持其生活并供养其家庭。他们依赖集体土地收益维持稳定生活。合作化、集体化时期入社的社员是首先取得集体成员资格的集体成员。其所在集体社区范围以合作化、集体化时期确定的社区集体范围为准。后来的集体成员则是以他们为基础，或者因与他们的血缘、婚姻、收养等关系成为集体成员；或者由他们决议接纳为集体成员。

    2. 成年集体成员的子女。与成年集体成员具有子女关系的自然人无论在任何年龄都取得集体成员资格。子女包括亲生子女、养子女、形成抚养关系的继子女。

    3. 成年集体成员的配偶。依据女方可以成为男方家庭成员，男方也可以成为女方家庭成员的婚姻自由原则，成年集体成员的配偶成为集体组织的成员。

    由以上原因发生的集体成员资格的取得是因依自然的和符合伦理要求的社会原因取得的，集体组织不得拒绝。其成员加入的意思表示以其申请户籍登记为准，经集体审查符合这些条件的应予登记确认其集体成员资格。但对符合加入条件而集体拒绝为其办理入户手续的，应以符合加入条件的事实确定。

    4. 经集体决议接纳为成员。按集体组织的章程规定的条件和程序，集体可以民主决议接纳某个人为集体成员，给予其成员资格。

    （三）集体成员资格的丧失

    1. 死亡。集体成员死亡，当然丧失集体成员资格。死亡包括自然死亡和宣告死亡。

    2. 集体成员身份转为城镇居民而获得城镇社会提供的生活保障的。例如，参军入伍后在部队提干或提干后转业在城镇工作的；大学毕业后户籍转入城镇，在城镇有正式工作并办理了劳动社会保障保险的。

    3. 集体成员加入另一社区集体组织的，即丧失原集体组织集体成员资格。例如，甲村民小组的女子婚嫁乙村民小组的男子，到乙村民小组居住生活的，即应取得乙村民小组成员资格，同时丧失甲村民小组成员资格。

    集体成员的资格取得是集体范围自然人因其居住于社区集体，与集体土地世代相传的自然关系以及因伦理习惯决定的与社区集体的生活联系而产生的，在集体存在期间除非这种身份的关系被改变，其集体成员的资格不丧失，集体不得以任何理由剥夺某个集体成员的资格，也不得以任何理由拒绝符合取得条件的自然人取得集体成员资格。

    （四）集体成员资格认定的特殊问题

    1. 关于胎儿、新生儿的集体成员资格

    自然人自出生时即具有民事权利能力。因而集体成员生育的子女出生时，即应取得集体成员的资格。胎儿因其尚未出生因而不应具有集体成员资格。但在村民集体利益分配中，应参照《继承法》第28条关于继承中遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额的规定，也应当保留胎儿的应分配份额。胎儿出生时是死体或者出生后的较短的一定时间死亡的其应分份额应归集体。在这种情况下，集体给成员分配利益是作为集体的社会保障的福利分配，因而不同于遗产继承。在现实生活中处理集体土地征用补偿款分配时，集体一般以在确定日期出生已报户口的人有分配资格，对胎儿利益不予考虑。笔者在西安市雁塔区法院调研时就曾了解到这样的一起案件，村民为了让孩子参与征地款的分配，采取了剖腹产手术将胎儿在户口确定日前提前分娩出，而其他村民则以该村民是以参加征地款分配为目的，人为地将胎儿提前分娩出生不是自然分娩出生的为由拒绝给该新生儿分配征地款。这一案例表明如果我们在农村集体收益分配问题上能够对胎儿的利益给予考虑的话，村民则不至于采取如此办法。在征地补偿款分配问题上考虑胎儿利益完全是必要的。因为土地征用补偿款分配时该胎儿的生命已在孕育中，土地被征用后，对村民未来的生活保障条件会造成影响，征地补偿款实际上是对村民因失去土地而丧失的未来生活的保障利益的补偿，胎儿作为即将出生的生命则要依赖集体为其未来生活提供基本的保障。

    2. 退休回农村落户的原城镇人员

    原籍在农村的原城镇国家干部、企事业单位职工退休后将户口迁回原农村集体组织，在农村集体社区休养生活的，其是否取得集体成员的资格？笔者认为这部分人员能否取得集体成员的资格要看他是否已获得城镇提供的社会保障。如果他已经享有城镇提供的社会保障，领取退休工资和养老保险金的，就不得再行享有农村集体土地保障利益，不能取得集体成员资格分得土地使用权或分配集体收益，但他们落户农村集体社区而成为集体社区的居民，可以享有村民资格，社区村民自治的其他权利可以享有，其宅基地使用权可以享有。如果原城镇国家干部或企事业单位职工由于响应国家政策回原籍农村落户并未享有城镇社会保障的，需要以农村土地为其基本生存保障的，则应随其落户至集体组织而取得集体成员资格。

    3. 服刑人员的集体成员资格

    农村集体成员因犯罪在服刑期间是否具有集体成员资格？笔者认为，集体成员资格是村民作为集体所有权主体成员的民事主体资格，其在集体所有权上享受的利益是其民事权利利益，不因其服刑事责任而受影响。因此，服刑期间的集体成员仍具有集体成员资格。

    4. 长期在外打工、经商人员的集体成员资格

    农村集体成员长期到城镇打工或经商而不在农村生活，那么还是不是农村集体成员？笔者认为，这些人虽长期自谋工商于城镇，但尚不是城镇居民，并未固定地获得城镇社会保障待遇，仍然依其原籍所在地的农村集体土地为其生存的根本保障，其仍具有农村集体成员资格。

    5. 婚嫁到城市的集体成员资格

    农村集体成员中的结婚女子，因婚嫁给有城镇户口和工作的男子，到城镇随男方共同生活，但其户口并未迁移到城镇，也未纳入城镇人口社会保障范围，其本人仍以原农村集体土地为生活保障的应当继续具有集体成员资格。如果其户口已迁至城镇，或纳入城镇人口社会保障范围的则不再具有农村集体成员资格。在保留其集体成员资格情况下，遇集体所有权收益分配的，她有权参加分配，但她能否分得承包地则应依据承包方案具体而定，如果承包方案中有属于按人分包的口粮田的，她应有权承包；而属于按劳动力分包的经营性的土地，由于她不再在农村从事农业劳动则可以不给其承包。至于宅基地也因其长期居住于城镇不在农村居住，可以不给其划分新的宅基地。但其所在集体组织自愿为其分配承包地或宅基地的，应尊重村民自治。

    6. 出嫁到另一农村集体组织的成员的资格

    农村集体组织的成员因婚嫁到另一农村集体组织随其配偶共同生活，其在原集体组织的成员资格是否还存在？一般情况下，农村集体组织的女子成员出嫁后即将户籍迁往其夫家成为其夫所在的集体组织的成员，从而脱离原集体组织。但遇到集体土地被征用时，出嫁女子往往不迁出户口以待征地补偿款的分配。对此，笔者认为，应当按照民间习惯，女子结婚后成为男方家庭成员的，应当将其户口迁往男方所在集体组织取得集体成员资格，其原所在集体组织的成员资格即告丧失。但由于非因当事人的原因在其嫁入地集体组织未落实其集体成员权益时，其所具有的原集体组织的成员资格和权益不丧失。我国《农村土地承包法》第30条规定：“承包期内， 妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活，但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布的《关于切实维护农村妇女土地承包权益的通知》明确规定：“为了方便生产生活，妇女嫁入方所在村要优先解决其土地承包问题。在没有解决以前，出嫁妇女娘家所在村不得强行收回其原籍承包地”，“不管采取什么办法，都要确保农村出嫁妇女有一份承包地。”可见从方便生产生活考虑，原则上应由居住地，即由嫁入方所在村优先解决出嫁妇女的承包地，也即由嫁入方所在村组集体接纳其为集体成员，为其提供生活保障。如果出嫁妇女要求迁入户籍加入嫁入方所在村组集体的，嫁入方村组集体不得拒绝或拖延。如果出嫁妇女不愿迁出户籍，要求在原籍保留集体成员资格的，由其原所在村组集体自治决定。但集体组织不得以女子将来必然要出嫁为由将其看作潜在的非集体成员，剥夺女子的集体成员资格；也不得在出嫁女子尚未取得嫁入方集体成员资格，获得承包土地权利的情况下，收回其承包地。

    7. 结婚后成为女方家庭成员的男子能否取得女方所在的集体的成员资格

    结婚后成为女方家庭成员的男子俗称“入赘婿”。《婚姻法》规定：“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭成员，男方也可以成为女方家庭的成员。”在现实社会生活中，广大农村地区的一般习俗是男婚女嫁，结婚后女方成为男方家庭成员到男方所在集体组织落户。只有极少数的有女无儿户才招赘上门女婿，而且在广大农村地区普遍存在歧视赘夫的传统心理。因此，该婚姻法条文的立法精神主要是反对歧视赘夫。有女无儿户招赘上门女婿为农村习惯所接受，男子可以取得妻所在村组集体组织的成员资格。现在需要研究的问题是如果有儿有女户给女儿招赘上门女婿或者多女无儿户给几个女儿分别招赘上门女婿，这些男子能否取得其妻所在集体的成员资格？

    依婚姻法规定，男方可以到女方家中落户，因而能够取得集体成员资格，但依农村一般习惯，女大当嫁，有儿户不能给女儿招赘上门女婿，无儿多女户也不得招赘两个以上的上门女婿。这样在婚姻法与习惯法之间就存在冲突，而且这一习惯法观念在广大农村根深蒂固。女到男方或男到女方落户是随于其婚姻自由产生的。但依现实的农村社会经济条件，公民尚没有迁徙居住的自由，农村土地所有的集体组织尚不是一个完全意义上的自由人的联合体。对集体成员来讲，集体财产是本集体全体集体成员及其子孙后代的，一个成员的加入就会对集体成员的利益造成影响，减少他们的份额，因此，他们出于自身利益的考虑，就会尽量抵制新成员的加入。但集体所有的土地等财产又是公有制的财产，是为集体社区范围的居民基本生存保障的公共财产。依社会公平观念和社会习惯法应纳入集体范围的成员，集体不得拒绝，集体应为其提供集体保障。因此，男婚女嫁和无儿有女户招赘一个上门女婿的习惯法则自然地对各个集体相互之间因成员婚姻引起的成员出入变动起到了调节作用，结婚后女到男方集体组织落户和有女无儿户招赘的女婿到女方所在集体组织落户，这在各个农村集体组织一般都被认为是天经地义的事情，他们当然取得对方所在集体的成员资格。婚姻法规定的女方可以成为男方家庭成员，男方也可以成为女方家庭成员在这一意义上是适用的。如果超出这一范围，在广大农村地区普遍实行男方可以成为女方家庭成员、成为女方所在集体组织的成员，则会受到习惯法的强烈抵制。因此，如果打破习惯，有儿户给女儿招赘上门女婿或无儿户给多个女儿招赘多个上门女婿，这些成为女方家庭成员的男子能否取得其妻所在集体的成员资格，则应由女方所在集体组织民主议定。集体民主议定予以接纳的，其取得妻所在集体组织的成员资格；如果经民主议定拒绝接纳，其便不能取得妻所在集体的成员资格。对此，法律应尊重习惯法选择和集体所有者的自治，必须尊重和保障各个集体的成员的集体所有权利益。因为在现实的农村经济和社会条件下，各个集体都是独立的利益体，其受益者的成员是相对封闭的，各集体组织间的成员是不可完全自由出入流动的，除非符合法律规定、符合社会公平正义和伦理道德习惯，成员才可自由地加入集体；否则，各个集体有权决定拒绝不符合一般社会公平观念和集体所有权价值功能的外来成员的加入。从现实事例来看，有女无儿户招赘上门女婿和多女无儿户招赘两个以上的上门女婿的事例一般发生在女方所在集体土地被征用（或面临被征用）时，因而结婚后女方不愿将自己户口迁出，同时又将男方户口迁入，以便多分配土地征用补偿款。土地征用补偿款是补偿土地被征用后集体成员因土地减少而遭受的保障利益损失的，如果外来成员乘机加入集体分配补偿款，就会对原集体成员利益造成损害。这样土地被征集体组织土地减少人员增加，人员只进不出就会造成极大的社会不公平，就破坏了由社会习惯调节的人口合理分流的秩序，因此，不能机械地引用婚姻法规定的依男女双方约定男方也可以成为女方家庭成员的条款，认为集体组织拒绝给有儿户招赘的上门女婿或者多女户招赘多个上门女婿给予集体成员资格的决定违反婚姻法。对婚姻法的这一条文的理解应限于不歧视赘夫的本义上。

    8. 因结婚取得集体成员资格的成员在其离婚后的集体成员资格

    妇女因结婚成为丈夫所在的集体组织成员，入赘夫成为妻子所在集体组织成员，离婚后的妇女或入赘男子还能否继续具有该集体组织成员资格？笔者认为，他们的集体成员资格的取得是因结婚而取得的，但并不因为离婚而丧失。由于他们结婚前所在集体组织的成员资格已经因结婚迁出户口而丧失，如果因为离婚而当然地消灭其集体成员资格就会导致他们生活无着，失去基本生活条件。离婚仅仅是对其配偶身份关系的终止，集体成员身份是成员与集体的身份关系，与其婚姻无关。现实生活中出现的集体组织赶离婚妇女回娘家村组、赶入赘男子回原集体组织的做法是不对的。《土地承包法》第30条规定：“妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”

    9. 现役军人和在读大学生的集体成员资格

    服现役的原集体组织成员在服兵役期间是否还保留其集体成员资格？我国《兵役法》规定，义务兵服兵役期间，其家属由当地人民政府给予优待。《军人优抚条例》第24条规定：“义务兵入伍是农村户口的，在农村的责任田继续保留。”可见，义务兵服现役期间并不丧失原集体组织成员资格。因为，义务兵服兵役是为国家尽义务，理应得到社会的关爱和优待；况且，义务兵服兵役一般要复员回原籍继续依靠土地维持生计。

    在国家举办的公立大学就读的大学生的户口一般迁出原集体经济组织，那么他们还能否具有集体成员资格？这在各地的做法不一，有的集体组织在其学生成员上大学后，立即将其承包土地收回，有的集体组织则继续为其保留承包土地至其毕业参加工作。根据有关政策规定，来自农村的大学生在就读期间其承包地可以继续保留。因为农村学生上大学是为国家培养人才，学生在读期间的费用还主要依靠家庭提供，因而保留其土地承包经营权给家庭，以便家庭以土地产出供养孩子上大学。在大中专院校就读的大中专学生的集体成员资格不因户口迁出而丧失。

    10. 超计划生育子女的集体成员资格

    作为集体成员生育的子女，一经出生应当具有民事权利能力，成为集体成员。婚生子女、非婚生子女，计划生育的子女、超计划生育的子女都是平等的，绝不可因为子女是超计划生育子女就剥夺其集体成员的资格，剥夺其最基本的生存保障。在这里，应将违反计划生育政策的父母的过错与超计划生育的子女区别对待，不可用剥夺子女权利的办法惩罚超计划生育的父母。

    三、结语——对有关立法的思考

    关于成员集体作为集体所有权的主体地位，有关集体所有权的立法应予明确规定：农村村民小组、村、乡社区范围的土地和自然资源性财产除依法属于国家所有的外，属于集体所有。由各社区范围的成员集体享有所有权。

    各社区范围的成员集体由社区范围的全体成员构成。

    成员集体的权利义务由全体成员直接享有和承担，但与成员个人的权利义务相区别。

    成员集体对社区范围集体所有的土地、其他自然资源、其他保持集体稳定存续的财产不可分割地共同享有所有权。

    集体成员是农村社区范围内依赖集体土地和其他自然资源及财产为基本生存保障的自然人。

    集体成员的资格包括：（1）在各社区集体以历史的居住事实成为集体成员的成年的自然人。（2）依据社会习惯和公平正义原则，因婚姻、出生、收养等成为社区集体成员的家庭成员的任何年龄的自然人。（3）依据社区集体章程规定的条件，经集体自治决议接纳为集体成员的自然人。

    依法律明确规定，或者依社会习惯和公平正义原则应接纳为集体成员的，集体不得拒绝；除此之外的集体成员的加入，由集体自治决定。

    集体成员因死亡而丧失集体成员资格。

    集体成员因取得其他集体的成员资格而丧失原集体的成员资格。

    集体成员明确抛弃集体成员资格脱离集体组织的，丧失其所在的集体的成员资格。

    集体成员在集体财产外已经获得稳定的社会基本保障的，不再拥有集体成员资格。

    集体成员资格不受非法剥夺。

    注释：

    ①参见高富平：《中国物权法：制度设计与创新》，中国人民大学出版社2005年版，第330页。

    ②参见《埃塞俄比亚民法典》，薛军译，中国法制出版社、金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第280页。

 韩松