民法典总则的存废论（上）----以民法典总则与亲属法的关系为视野

【出处】载于《私法》第15卷
【摘要】历史传统和现实国情决定民法法典化是我国民事立法的必然趋势，但《德国民法典》代表的“总则——分则” 编纂模式、以民法典总则编统帅财产法和身份法的潘德克吞体系，并非最好的选择。相反，由于财产法和身份法立法原则的不同——物权法和债法是按照法律效果类似原则构建的，亲属法是依据生活事实类似原则构建的，民法典总则编基本不适用亲属法。由于财产关系本质上是作为的、便宜的、目的的结合，是因偶然的动机而结合，而身份关系是自然的、必然的、本质的结合，是一种不得不结合的社会关系。财产关系和身份关系的主体、客体、内容以及引起财产关系和身份关系的主要法律事实——财产行为和身份行为，都存在着显著的差异，由此导致在财产法和身份法之间难以建立“共同的规定（总则）”。既然民法典总则实际上是一个财产法总则，基本不能适用于身份法，而身份法又是近现代民法的重要组成部分。因此，不设立总则、改设序编，在分则中设立财产法总则，或许是摆脱潘德克吞体系固有矛盾的有效途径。
【关键词】总则；财产法；身份法；财产行为；身份行为
【写作年份】2011年


【正文】

一、导论我国民法典的存废问题

自清末至今，百年以来，制定一部先进的民法典，一直是中国历届政府和众多的法律人士热烈追求的理想。新中国建立以后，立法机关就开始了制定民法典的努力。但由于政治大环境的影响以及经济体制的原因几起几落，终被搁置。但是，经过20余年的改革开放，尤其是社会主义市场经济的初步建立，社会经济发展的现实迫切要求作为市场经济基本法的民法体系早日健全。民法典的制定再次成为政府和学界关注的热点。结合我国的基本国情，适当吸收和引进外国民法立法的先进经验和最新成果，尽快制定一部民法典的呼声日益高涨。

然而，面对民法学界众多学者对制定民法典的极大兴趣和关注，我们不得不思考这样一个问题：民法典作为一种立法形式，代表某一法律领域的完整规范，究竟是不是最好的选择？事实上，由于立法技术上的困难，民法典值不值得当成一个目标去追求，在二十世纪中期之后，已经在盛产法典的欧洲引起越来越多的怀疑：德国研究近代私法史的大师FranzWieacker，很早就看出民法典在资本主义后期法典将由盛而衰的危机。意大利学者Irti在1979年发表的书中则提出“去法典化”的主张。[1]这些持反法典化的学者认为，威权时代孕育的法典必然不适合民主开放、不断进行利益调和的多元社会。民法典意味的“和谐”价值秩序，不仅和多元社会的性质不合，其环环相扣和整套规范体系，也妨碍了规范的与时俱进，而与多变的现代社会格格不如。另外，新世纪资讯革命也让法典的光环褪色不少。因为民法典的一个重要好处就是便于查询，但随着时代演进而大量出现的单行法逐渐侵蚀着法典，使它的这一有点不再突出，反而因为当今互联网技术和其他信息技术的勃兴，人们可以利用这些手段来查找所需的法律规范文件。因而，至少对于法律适用者而言法典已经像古董一样中看不中用了。[2]

鉴于民法法典化在现代社会上述难以克服的缺点，有学者建议在我国未来的民商事法律完善工作中，放弃试图制定一部大而全或者完整的民法典或民商法典的设想，转而立足于我国现有的民商事法律规范样态，一方面制定一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民商事通则的“中国民商法律总纲”；另一方面完善现有的民商事单行法律，使之相互协调，形成民商单行法的系列。从而建立起一个在“中国民商法律总纲”统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商事法律网络体系。[3]

本文认为，尽管民法法典化在现代社会有了上述不利的因素，导致民法典的统一私法、汇集资讯的功能基本丧失。但是，断言民法典已经成为历史，显然为时过早。据学者统计，在二战以后，就出现至少五十部民法典。尤其是上世纪九十年代开始了第三次民法典编纂的热潮，[4]先后产生了荷兰民法典，俄罗斯联邦民法典、蒙古民法典、越南民法典、哈萨克斯坦民法典以及魁北克民法典等。值得注意的是，1989年的欧洲议会已提出制定一部欧洲民法典的要求。以至于有学者认为，这是一个法典理念复兴的时代。[5]

就我国而言，历史发展的进程和现实的国情决定了民法法典化是我们必然的选择。从历史的角度看，自战果时期李悝制定中国第一部系统的成文法典《法经》开始，历代统治者都十分重视法典的编纂。尽管这些法典主要是刑法规范，对涉及的民事法律关系如户、婚、钱债、赔偿等亦采取刑罚的手段予以调整，而一般的民事关系主要依靠习惯法调整。但不可否认，法典编纂在我国具有悠久的历史，是中华法系的一个重要特征。正是由于这一原因，清末法制变革，面对大陆法系的法典法和英美法系的判例法，诸位修律大臣深感英美判例法繁芜众多，难以继受，而大陆法系的法典法，适合我国人情政俗。更重要的是，近邻日本学习欧陆法律成典编纂，明治维新的成功，为国人所推崇。[6]1910年完成的《大清民律草案》，虽未正是颁行，但通过这一民法典草案，大陆法系的法典化思想以及相关的概念体系被引入中国，决定了中国近现代民法的基本走向。我国现在进行的民法典立法，实际上是百年以来法制改革，试图制定中国民法典的延续。

从我国立法和司法的实践这一国情的角度，民法法典化亦是唯一的选择。在我国现阶段，各种民事单行法律、法规繁多庞杂，难以协调。不仅如此，限于我国目前的立法技术水平，这些法律法规以及相关的司法解释，自相矛盾和叠床架屋之处不在少数。为了克服上述弊端以实现法律适用的统一，民法法典化是唯一的选择。制定“中国民商法律总纲”的思路不赞成逻辑性和体系性，实际上是江平教授等人“松散式、联邦式”起草思路的一个变体。这一反法典化的思路无法克服民事单行法各行其是的弊端。而且，试图区分民事主体和商事主体、民事法律行为和商行为是难以做到的，也将使我国目前已经实施的、实行民商合一的合同法难以找到归宿。

因此，民法法典化是我们必然的选择，也是我们崇高的理想。但这决不意味着，由于前人在100年前已经为我们选择了继受德国法的方向，引进诸多德国法的概念、原则和体系，就只能奉德国民法为圭臬、在德国法的框架中编纂我们今天的民法典。当前民法典编纂的一个重大争议问题是民法的体系，即民法的编纂体例问题。学者的焦点主要集中在人格权是否独立成编、是否取消债权总则以及侵权行为法是否独立成编的问题。对于民法典总则，多数学者主张按照德国民法典的编制体例，设立总则编，具体规定民法基本原则、民事主体、客体、民事法律行为、代理、诉讼时效及期间、期日制度等。[7]

然而，民法典总则作为德国潘德克吞体系的产物，一个不争的事实是，世界范围内仅仅日本、葡萄牙、韩国、俄罗斯以及我国台湾地区等少数国家或地区的民法典规定总则编。除此之外，其他国家或地区的民法典都未设立总则编，而是以序编冠于民法典之首。换言之，民法典总则编的设立，在大陆法系国家或地区，远未达到普遍适用性。即使是在德国国内，学者对抽象出来的“总则”也持怀疑态度，[8]认为对总则编的内容难以作出积极的评价，[9]或者认为民法典的总则即使不是有害的，至少也是多余的。[10]我国作为继受法国家，借鉴主要国家民法典的精华以吸取更多的营养无疑是一个重要的经验。但时，努力避免别国民法典的缺点也是民法典编纂过程中不可或缺的。

对于民法典总则的设立的意义，既然德国学者都在进行反思，我们更没有理由不考虑这一体系的合理性了。我们不揣浅陋，试图从民法典总则与亲属法之间关系的角度，探讨民法典总则存在抑或废除的意义和合理性。希望引起学界对民法典总则的存废更加深入的思考，以使未来民法典的体系更臻完善。

二、《德国民法典》总则编——民法的总则抑或财产法的总则？

按照民法规范的法律关系的性质，民法可以分为财产法和身份法。前者规范商品秩序，后者规范人伦秩序。依据民法理论，债法、物权法、继承法属于财产法，亲属法属于身份法。[11]传统民法理论认为，与债权、物权、继承权和身份权这些外在的、获得的权利相比，人格权是内在于人格的权利，附随于人而与人格不可分离，故近代法、德、瑞等国民法典人格权都不予单独成编，要么由于历史原因不予规定，要么置于民事主体制度之中予以规定。[12]因此财产法和身份法这一划分，能够涵盖民法的所有规范。本文的财产法和身份法，正是在这个意义上使用的。

民法典总则的设置，由1863年《萨克森民法典》首创。《萨克森民法典》采用了在开头设立总则的“潘德克吞体例”，以至于有学者夸张的评价它“完全是用模型浇铸出来的潘德克吞法学教科书”。这部民法典对1900年的《德国民法典》的编纂产生论文重大影响。[13]德国民法典总则编的设立，被认为是德国民法的一大特色以及最引人注意的部分之一，其后如日本民法典、旧中国民法典、泰国民法典的总则编莫不以德国民法典总则编为蓝本而设立，甚至民法典总则成为德国法系的一个标志之一。因而，研究民法典总则编，有必要探讨德国民法典总则编的理论起源和制定背景。实际上，德国民法典总则的设计是潘德克吞体系的产物，是18世纪自然法学的方法论和德国潘德克吞学派长期不懈努力共同作用的结果。[14]

文艺复兴伊始，以启蒙运动和理性法所确立的信念为基础的近代自然法法典编纂运动在资本主义世界蓬勃兴起。值得一提的是，自然科学的进化特别是数学和几何学向法学的入侵，对当时欧洲占统治的自然法学产生了重要的影响。依据理性主义的方法论，自然法学认为按照逻辑推理的方式，可以从最一般的规则得到最具体的法律规范。因而，法律规范可以根据从一般到具体、从种到属这一形式逻辑推演为一个严密的逻辑体系。[15]作为德国自然法学的先驱，普芬道夫仿效数学的逻辑推理方式，第一次勾勒出一个关于法的一般理论的学说体系，直接在方法论上为后来的《德国民法典》总则奠定了历史基础。普芬道夫的继承者沃尔夫进一步发展了他的自然法体系，将自然法体系扩展道法律规范的最细节的层次，并在其体系中大量借助实在法的规范，从而展示了对实体法规范进行体系化处理的可能。沃尔夫对德国实体法的方法论产生了重大的影响，他的学说开始催发德国民法体系化的过程。[16]这样，在自然法学所引入的方法论的影响之下，对《学说汇纂》进行体系化的处理就被提到历史课题上来。

最早揭示这一体系的是海赛。1807年，海赛出版了《为了潘德克吞之讲授目的的普通民法体系的基础》一书，它被认为是德国潘德克吞体系形成过程中的关键著作。就结构而言，海赛的体系分为6个部分。第一部分是总则，其余部分为分则，依次是物权、债权、家庭、继承和关于如何解除和撤销无效法律关系。在总则中，海赛严格贯彻体系化的思想，将总则的功能从哲理上的要求变为体系化的工具。海赛的理论为同时代的萨维尼所采用，只是萨维尼删除了第6部分。海赛的体系由于萨维尼的巨大权威而得到强化。[17]萨维尼和他的弟子在这一体系结构之下，对《学说汇纂》进行了长时间系统的整理和深入的研究。就总则而言，它是将蕴含于民法体系各具体制度中的共通性规律进行层层提炼和抽象出共同规则的结果，即所谓的“提取公因式”，形成适用各分则的共同性规定，从而构建了一个理论统一、逻辑严密的民法整体。

1900年《德国民法典》接受了潘德克吞体系。民法典的编制以法律关系为骨架，统率总则与分则各编。民法典分为五编，分别是总则、债法、物法、亲属法和继承法。总则规定法律关系之一般，以人、物、法律行为为中心，形成法律关系的基本形态。分则规定法律关系之特殊，主要是不同权利义务的特殊形态。因此总则的内容应当包括那些适用于其它诸编的规则，亦即总则包含的是某种程度上被提取和抽象的内容。总则的这一汇总功能决定了它的内容具有一般性的特征。[18]具体说来，《德国民法典》规定了权利主体（第1总则编条至89条）、权利客体（第90条至103条）、法律行为（第104条至185条）和其它规定（第186条至240条）。涉及到自然人、法人、物和权利、行为能力、意思能力、条件和期限、代理、期间和期日、消灭时效、权利的行使、自卫、自助和担保的提供诸多方面。

德国潘德克吞学派的学者们为了“一般理论”亦即“放在括号前”的规则所做的努力，以及基于这种努力而制定的民法典总则产生了巨大的魅力。日本、旧中国、希腊、泰国、葡萄牙等国家制定民法典，都仿效《德国民法典》总—分体例，在分则之前设置总则编。通常认为总则编的优点在于增强法典的体系性，即将私法上的共同事项加以归纳，取得唯理化效应，避免重复或大量采准用性的规定。[19]德国学者海克（Heck）恰如其分的将总则编的这一功能比喻为“列车符时刻表符号说明”：前面已经说明过的东西，后面就没有必要再做重复了。反之，如果不设立总则，而立法者要达到既全面又不重复的目的，就必须运用参引的技术。不过，这样一来，参引规定必然过多，从而使总则篇幅过大，有失简明扼要。[20]

既然《德国民法典》的总则是抽象出来的共同规则，因而从理论上说，总则编不仅适用于财产法，也适用于以身份共同生活关系为实质的身份法。从《民法典》总则编和亲属编的条文表述上看，总则编所使用的各种法律用语及概念，亲属编与之并无不同。举例言之，总则编第一章、第三章、第四章及第五章分别是关于人、法律行为、期间和期日以及消灭时效的规定，设有无行为能力、限制行为能力、法定代理人、意定代理人、意思表示、允许、追认、同意、撤销等法律概念，以及、处分、无效、代理、胁迫、欺诈、条件、期限、时效、住所等术语。[21]相应的，在亲属编，对应自然人和身份行为，亦有未成年人、法定代理人、意定代理人、意思表示、胁迫、欺诈、允许、同意、撤销、处分、条件以及期间、时效、住所等概念。[22]另外，在对亲属编的解释上，通常认为总则编上的概念与范畴，可用于解释亲属编。例如，法律行为依据产生私法关系的不同，可以划分为财产行为和身份行为，前者以发生财产关系的变动为内容，如契约行为、物权行为；后者以发生身份关系的变动为内容，如结婚、离婚、非婚生子女的认领、否认、收养等。[23]自然人从事有效的法律行为，要求具有完全行为能力。既然结婚、收养被视为法律行为，相应的，自然人的结婚能力，被收养能力也被视为特别的行为能力。[24]

但是，对于《德国民法典》总则编是否真正适用于整个民法，尤其是身份法，越来越多的学者表示了极大的怀疑。德国学者认为，“总则编既不完全是总的，也不包括全部的一般规则。人们对总则部分直至今天还非常不满人们批评该总则是反生机的形式主义，它与负有社会的、社会伦理义务的自然主义，与法的现实基准、一个符合目的公平的社会塑造的诸意愿相对立。”[25]不仅如此，总则编的有些地方(如第226条至240条关于权利的行使、自卫、自助以及权利的担保)汇集了一些在其它地方难以安排的规定，不过是“其他”项下的大杂烩而已。因此，“对于总则编的规定，不可能作出积极的评价。”[26]

同样，在继受德国法而在其民法典中采用总则编的日本民法典和旧中国民法典以及我国台湾地区“民法典”，学者也对民法总则编是否为民法的总则提出了质疑。有学者认为，设立总则编，意在收录适用私法所有关系的一般性规定。然而，从总则所规定的权利主体（自然人和法人）、权利客体（物）及权利发生变化的行为（法律行为）三者在近代法中的作用来看，主要是着眼于财产交易而设立的，因而总则原则上不适用于身份法领域。[27]民国时期的学者认为:“所贵乎总则者，以其能统贯民法之各编，故特表而出之也。今总则之规定，法律行为十之八九仅能适用于债权契约，而无与于其他之行为。其它规定与各编之规定，也往往前后乖舛，则失其所以为总则矣。”[28]我国台湾地区也有学者认为，民法总则编大都以财产交易为目标，因此，不应将其作为亲属编之总则。[29]

本文认为，由于《德国民法典》总则编与债编、物权编是按照相同的逻辑原则构建的，概念之间的相对性或兼容性使其形成上下阶位的关系。[30]因此，总则能够适用于财产法，殆无疑义，除非债法和物权法领域有特殊的规定。但是，总则编对于与财产法的编排基础并不相同的亲属编究竟能否适用，殊值研究。对此疑难问题，不能仅从法律规范的形式进行判断，更重要的是从总则编与亲属编的具体制度进行深入的考察。

三、《德国民法典》总则编与亲属编——普遍适用还是基本不适用？

为了使一项规则具有普遍适用性，该条规则必须以抽象的方式来表达。例如法律行为作为《德国民法典》上的抽象概念，就包含了买卖、赠与、使用租赁、所有权移转、婚姻、遗嘱等各种性质迥异的行为。要使语言表述适用于所有此类性质迥异的法律行为的法律规则，不可避免的会面临一种两难的局面：要么制定一些非常一般的规则，这样，一般规则的数量势必就很少，总则编为以下诸编减轻负担的效果难以发挥出来；要么承认在一般规则之外，还存在个别的例外。例如，有关意思表示错误的规则，不适用于婚姻或遗嘱。[31]《德国民法典》采纳的上述第二种方案。在总则编的许多规定中，法律承认分则编的许多规范还有一些个别的偏离。因而，总则编包含着一些范围受到限制的一般规则。[32]据此原则，亲属法规范对于民法总则的部分否定，按照特别与一般、例外与原则的关系，民法总则仍不失为亲属法的总则。

但是，如果这个部分否定的程度超过了肯定的程度，甚至总则编的大部分内容在适用亲属编时都受到限制时，民法典总则是否是亲属法的总则就值得商榷。就性质而言，亲属法是关于自然人之间身份生活的法律。人类所经营的社会生活关系，可以划分为“目的的社会结合关系”和“本质的社会结合关系”。前者是作为的、便宜的、目的的结合。该结合关系的构成成员皆怀有特殊的目的，因偶然的动机而结合，因此仅是意欲的结合关系而已。如合伙成员的结合，公司股东的结合等；反之，后者是指自然的、必然的、本质的结合，是一种不得不结合的社会结合关系。例如父母子女间的结合关系，是自然发生的，无法推却的全面的结合。[33]对于目的的社会结合关系，以财产关系为其支配领域；对于本质的社会结合关系，以亲属的身份关系为其代表。在人类社会早期，氏族由具有血缘关系社会成员所组成，财产氏族首长支配，因而一切关系都是本质的社会结合关系。但随着文明的进步，个人权利逐渐觉醒，经济生活单元日益个别化，家族的依附关系逐渐减弱。“身份到契约”[34]的运动，使本质的社会结合关系的范围日益缩小，代之而起的本质的社会结合关系的增长。换言之，身份法主宰的范围收缩，原来为身份法所吸收的财产法渐渐独立，而与身份法分庭抗礼。随着近代商品经济的发展，市民社会在内容和外延上都随之扩展。以主体平等、契约自由为原则的财产法成为市民社会法律秩序的基础，也导致传统封建社会的以家长制身份法秩序的崩溃，继而形成近代的亲属法制度。不仅如此，在亲属法内部，财产法也对亲属的身份共同生活关系的法律秩序进行了全面的渗透。具体表现为在亲属的身份共同生活关系内法人成员之间，也发生了形式各异的财产关系。[35]例如亲属上的婚姻关系和亲子关系分别有婚姻财产法和亲子财产法与之相对应。质言之，在亲属的身份结合关系上，也发生了许多目的的社会结合关系。这样，亲属法实际上包含了两个性质不同的规范：纯粹基于人伦的身份共同生活关系和以身份共同生活关系为前提的财产关系。前者即纯粹的身份法或亲属身份法，后者即亲属财产法或身份财产法。[36]

在财产法秩序上，人与人之间是自由平等的关系，财产法关系是纯粹的法律关系，以主体平等、私法自治、所有权绝对为基本原则。近现代民法上的亲属财产法的本质而言，是市民社会财产法秩序对身份共同生活进行渗透的结果。[37]虽然身份财产关系依附于一定的身份关系而存在，但夫妻之间、亲子之间既同为自由平等且独立的法律主体，他们之间形成的夫妻财产、亲子财产关系仍然应受财产法秩序的规律，其与一般的财产关系没有本质的区别。举例言之，《德国民法典》“亲属编”1408条规定，夫妻财产契约适用契约自由。第1411条规定一方配偶为限制行为能力人和无行为能力人订立的夫妻财产合同，可适用于行为能力制度。由此可知，德国民法将夫妻财产契约视为财产契约。因为夫妻财产契约的当事人虽然限于夫妻或即将成为夫妻的人，具有特殊的身份性，但其内容却是夫妻之间的财产关系，因此本质上仍是财产契约，不会因订约人的特殊身份而影响契约的性质。[38]第1626条至1711条关于亲权的条款，其本身虽然是纯粹亲属身份关系的规范，但其中关于财产管理权或法定代理权等规定，与其说是身份法的规范，不如说是财产法规范。因而在此部分，有关财产内容的规定，民法总则编和财产法编的理论，自然能够适用。从1793条规定的监护人的职责来看，监护人主要承担照顾被监护人财产的权利和义务。因此可以认为，监护人不过是以亲属身份为媒介的财产法上的一个资格。甚至在制定监护人或选定监护人，可以由亲属之外的人担任（德民第1778条、第1791条）。从以上亲属法的具体内容看，亲属财产法本身就是财产法，只是以亲属的身份关系为媒介而已。[39]因此，民法总则编对于亲属财产法规范，自然能够适用。

但是，在身份法秩序上，亲属的身份关系秩序，在本质上以人伦秩序基础，在法律对其规范以前既已存在，具有事实先在的性质，与财产法秩序判然有别。例如夫妻互负同居义务（德民1353条）、夫妻之间扶养家庭的义务（德民第1360条）、知悉血亲负有互相给予扶养费的规定（德民1601条）等。因此，为父为子、为夫为妻或者为家属的共同生活关系，均以人伦秩序上的事实为其基础。近现代国家为了亲属的身份共同生活的维持和经营，依照统治阶级的意志，将一部分亲属身份关系纳入纳入法律予以保障，对上述人伦秩序予以法律上之力，剩下部分仍由道德予以调整。从而使人伦秩序变为法律秩序，亲属的身份关系因而变为亲属的身份法关系。但是，对于身份关系而言，其人伦秩序的本质并不因被法律秩序化而改变。因此，亲属的身份法规范，仅有事后确认的性质，法律并无创设形成之的效力。[40]这与财产法关系可由行为人依法创设显然不同。

在亲属的身份共同生活中，引起身份关系变动的法律事实主要是亲属的身份行为和自然的事实。前者如结婚、收养等。后者如出生、死亡等。但是，由于亲属身份关系是本质的社会结合关系，身份的内容由人伦秩序确定，因此，在亲属身份法上，处于亲属的身份共同生活关系中的自然人，并不能完全享有民法总则编所规定的私法自治、契约自由，而是受到极大的限制。相对于总则编的具体制度而言，亲属身份法有大量不同的规定。以下对《德国民法典》总则编分章节予以分析：

1、第一章规定人。《德国民法典》总则编规定的“人”是一个抽象的概念，本质特征在于其具有权利能力。“人”包括自然人和法人。第一节关于自然人、消费者和经营者的规定，除自然人外，消费者和经营者的规定（第13条至14条）都不适用亲属身份法。第二节法人的规定（第21条至89条）当然不能适用于亲属身份法。

2、第二章规定物。民法典第90条至103条规定的物，主要是作为物权的客体以及作为债权的标的物，与权利主体建立联系。因而物适用于财产法，包括亲属财产法当无疑义，但是不能适用于亲属身份法。

3、第三章规定法律行为。法律行为的规定始于《德国民法典》，用以表示以意思表示为核心，旨在发生一定私法上效果的行为，是实现民法的基本原则——私法自治的工具。法律行为制度被认为《德国民法典》的精华，“这一制度至今仍被认为在明确儿精炼的法典化语言方面是无可超越的。”[41]通常认为，总则编的形成主要原因就是因为潘德克吞学派通过解释罗马法而形成法律行为的概念，从而使得物权法中得物权行为、合同法中得合同行为、婚姻中得婚姻行为、遗嘱中的遗嘱行为等都是通过法律行为获得了一个共同的规则。如果总则中缺少法律行为制度，则代理制度也不能在总则中作出规定，而因为缺乏行为的抽象，对客体的抽象也变得没有必要，这就是使总则只剩下主体制度，从而在民法中就没有必要设立总则。[42]因而法律行为是总则编的核心内容，法律行为在总则编中具有举足轻重的地位。

（1）第一节规定的行为能力。行为能力设立的主要目的在于保护无行为能力人和限制行为能力人的利益及交易的安全，因而适用于财产法的规定。在亲属法上，有相应德身份行为能力。但是，由于亲属的身份的取得或丧失是以亲属的身份共同生活关系这一人伦秩序上的事实能否发生为依据。因此，只要自然人具有识别能力，即具备建立亲属的身份共同生活的效果意思，就能够成立特定的亲属的身份共同生活关，且与人伦秩序事实相一致，就具有有身份行为能力（当然有年龄的限制）。这与民法总则上的行为能力，本质上是独立的对外交易的计算能力显然有区别。[43]因而总则编中的行为能力制度（德民第104条至115条），在亲属身份法上须变通适用。

（2）第二节和第三节规定意思表示和合同。意思表示是法律行为的内核，但在亲属身份法上，由于亲属的身份共同生活关系的内容和种类，在人伦秩序上均有安排。亲属的身份人只能对该有所安排的亲属身份权利义务，表示受领而已，即身份人仅具有效果意思。因此，身份人所为的身份行为，除有成立亲属的身份法关系的意思之外，并无意思表示存在的。而且身份人之间的效果意思对建立亲属身份关系并无决定性的作用。不仅如此，总则编规定的意思表示的无效和可撤销也不能径行适用亲属身份法。身份行为也有心中保留、通谋虚伪表示、错误或误传的情形出现，此类行为也构成可撤销或无效。但是，可撤销或无效的原因如总则编为保护意思表示的相对人和维护交易安全的目的使然，而是因为身份行为在本质上若无真实意思则不能成立身份关系。[44]总则编关于欺诈、胁迫的意思表示，亲属法第1314条和1315条有特别的规定，因此不适用总则编。此外，总则编的意思表示的撤销和无效一般具有溯及力，且撤销不得对抗善意第三人。[45]但身份行为的无效和可撤销，均可对抗善意第三人，而仅在不限于特定当事人之间发生身份关系变更的法律效果。由此看来，《德国民法典》总则编意思表示的规定（第116至157条）要么不能适用亲属身份法，要么亲属身份法有特别的规定。

（3）第四节规定条件和期限。亲属身份行为，不得附任何条件或期限，否则违反公序良俗。如《德国民法典》第1311条规定：“结婚……不得附条件或者期限而做出该意思表示。”但婚约可以附期限，原因在于婚约并不直接产生身份关系。

（4）第五节规定代理和意定代理权。亲属的身份法关系的成立和消灭，须基于身份人本人的自由意思，因此不得代理。如《德国民法典》1311条规定：“结婚当事人双方必须亲自和在同时在场得情况下，作出1310条第1项所规定的结婚意思表示。”亲属法上规定的夫妻之间的代理以及父母对子女财产的代理，虽然属于代理，但其行为并非亲属身份行为。因此，有关代理的规定（164条至181条）不能适用于亲属身份法。

（5）第六节规定允许和追认。允许（事先的同意）和追认（事后的同意）在法律意义上是指对他人的法律行为表示认可。主要体现在无权代理和无权处分的情形，其目的是为了保护权利人的利益以及维护交易的安全。在亲属身份法上，也有允许的情形，如《德国民法典》第1305条规定未成年子女结婚须得法定代理人及保护亲权人的同意。但这一同意并不能当然产生身份关系的法律效果，[46]而且随着战后对未成年人的保护的加强，该条已被废除。因此《德国民法典》关于允许和追认的规定（第182条至185条）不能适用于亲属身份法。

从以上《德国民法典》总则编与亲属身份法的比较和实证分析，可以发现，作为总则编的核心的法律行为制度基本上不能适用身份行为，法律行为制度仅仅适用于财产行为，只是对财产行为的抽象而已。既然法律行为主要是以财产行为对象制定的，因此总则关于法律行为的规定一般不适用于身份行为。[47]

4、第四章和第五章规定期间、期日和消灭时效。关于期间和期日（第186条至193条）当然可以适用于亲属身份法。消灭时效的客体是债权请求权，《德国民法典》第194条第2款明确规定：“由亲属法上的关系产生的请求权，以他们旨在向将来设立与该关系相适应的状态为限，不受消灭时效的制约。”因此消灭时效的规定（第193条至218条）对亲属身份权不能适用。

5、第六章规定权利的行使、自卫、自助。第226条关于权利滥用的禁止可以适用亲属身份权，但自卫和自助的规定（第227条至231条）显然不能适用。

6、第七章规定担保的提供。担保的提供的前提是债权，因此该制度（第232条至240条）当然不能适用亲属身份法。

综合以上对《德国民法典》总则编的规定是否适用亲属身份法的考察，可以看出，总则编的内容，除自然人、意思表示的效果意思以及期间和期日的规定外，总则编的其它内容要么不能适用于亲属身份法，要么亲属身份法做了变通的规定。因此，《德国民法典》的总则只是财产法的总则，它并非整个民法的总则。德国许多学者也持相同的观点，有学者认为，“民法典总则几乎全部是从买卖契约发展而来，而买卖契约的重点是物的交付”。[48]“事实上，民法编纂者在起草《德国民法典》第116条以下条款时只注意到了通常债法上的契约，因而仅仅适用于这类法律行为。但民法典还是列举了关于契约因错误、欺诈或胁迫而无效及有关代理、法律条件方面的规定，并且还确信不易的加以强调，它们适用于任何类型的法律行为。”[49]台湾地区学者对“民法典”总则的评价也反映了这一点，“第一编民法总则，乃规定全部民法（包括广义民法以内之种种民事法规）所共通适用之原则，但事实上仍多以财产法上之原则为主，就亲属编所定身份关系，常被排斥适用。”[50]

四、亲属法的基本属性——财产法还是身份法？

民法典总则是财产法的总则，即总则编不仅适用于债法和物权法，还适用于继承法。只不过债法和物权法是规范人生前的财产关系，继承法规范的是人死后如何对其财产进行处理的问题而已。[51]在亲属法内，如前所述，由于近代商品经济的发展，以主体平等、契约自由为原则的财产法不仅成为市民社会法律秩序的基础，也对亲属的身份共同生活关系的法律秩序进行了全面的渗透。从而使亲属有亲属财产法和亲属身份法之别。亲属财产法虽以身份关系为前提，但其本身仍然是财产法。因此，民法总则编对亲属财产法也可适用。这样看来，民法总则编的适用范围，就整个民法体系而言，可以贯通整个财产法规范，仅仅在亲属身份法中不能适用。

不唯如此，由于社会经济的发展，亲属财产法的范围愈来愈广。在古代社会，以家庭为本位的亲属体系具有鲜明的等级特权和支配服从的身份伦理属性。维护这种身份等级关系不仅是人伦道德之要旨，也是法律规范之重心，所以亲属法的价值本位在于身份，亲属财产关系只能为这种身份服务，居于从属依附地位，因此亲属身份法是亲属法的立法重心。近代以来经济的进步和文明的提高，促使亲属财产法在亲属法上的地位日益重要。相比而言，亲属身份法主宰的范围日益减少，就条文而言已不及亲属财产法，[52]亲属法的立法内容的重心已经由亲属身法法转向亲属财产法。加之民法的调整方法是权利—义务模式的财产手段：婚姻基本上是按契约来处理；夫妻财产、扶养、监护也与经济关系密切联系；对夫妻之间的相互忠实义务的违反，要么通过离婚产生新的财产关系，要么受害人向第三者请求赔偿，此时产生的也是财产关系。于是，有学者据此认为，民法典调整的亲属关系主要是被财产化的关系，亲属法遵循着财产法的逻辑，性质上已经不是身份法。[53]如果亲属财产法在亲属法中起主导地位，亲属法的性质是财产法而非身份法，那么民法总则仍然不失位亲属编的总则，民法总则编就不仅在形式上，而且在实质上都是整个民法的总则。只不过处于亲属编次要地位的亲属身份法有特殊和例外的规定而已。因此，亲属法的基本属性究竟是财产法还是身份法，必须加以探讨。

本文认为，尽管亲属法在立法内容上的重心已经由亲属身份法转向财产法，但并没有改变亲属法是身份法的实质。理由如下：

首先，在近现代社会，虽然亲属财产关系的地位日益重要，已经成为亲属的身份共同生活关系秩序的物质和经济基础。但是亲属财产关系不能脱离亲属身份关系而独立存在，它只是亲属身份关系发生或消灭的法律后果。因此亲属身份关系是前提和法律上的基础，亲属财产关系是依附于亲属身份关系的，具有从属性。具体而言，亲属身份关系只能随着相应的身份关系而发生，终止而终止，其内容也是身份关系的反映。例如，夫妻在财产方面的权利和义务，如夫妻财产共有权、夫妻扶养义务等都是基于男女双方因结婚具有配偶的身份而产生，因死亡或离婚消灭配偶身份而终止。亲属财产法虽然与一般财产法相比没有实质的区别，但是既然以身份关系为媒介，则难免受其影响。父母对于为成年子女财产的管理,应该以子女的最佳利益为限（《德国民法典》第1666条）。因此，亲属法中占主导地位的仍然是亲属身份法，而不是亲属财产法。

其次，亲属财产法作为亲属法立法内容的重心并不表明亲属法的立法政策和指导原则已经偏向财产法。就性质而言，亲属身份关系属于人类“自然、必然、本质的社会结合”，以一定社会所处的人伦秩序为根源，因经济、文化、历史、风俗、习惯的不同，各国的亲属身份关系各有特色。亲属法所具有的伦理性特征导致亲属法与财产法相比，明显具有保守性。在19世纪的欧洲，以私法自治、契约自由为原则的商品交易法在所有的民法典中都是显而易见的。但是，在家庭法中却有意识的抛弃了自治的生活塑造，营造了一个由丈夫具有支配权的团体。直到20世纪中叶，在欧洲各国才开始承认妻、夫和子女的个体性和与此相连的自治和合同的架构的家庭本位，而且此种承认是在犹豫中摸索前进，并一再倒退，以及总是伴随着强烈的抗议。[54]因而，尽管《德国民法典》详尽的规定了夫妻财产制，但是亲属法的指导原则却充满了那个时代资产阶级保守性和宗法观念的全部印记。婚姻财产制的基础，仍然以丈夫为中心，由丈夫对夫妻共有财产进行管理。[55]二战之后，德国对亲属法进行了彻底的修改，在亲属财产法上废除了男女不平等的规定，建立了以契约自由为原则的夫妻财产制。但德国亲属法修正案的立法政策和基本目标是：（1）实质上男女平等；（2）离婚破裂主义；（3）离婚后之生活保障。[56]《德国民法典》亲属编修改前后亲属法和亲属财产法的关系表明，虽然亲属财产法的在亲属法中的地位日益重要，但整个亲属法的指导原则仍然取决于亲属身份关系的发展和变化，亲属身份法的价值取向仍然决定着亲属法的宗旨和目标。

再次，亲属的身份共同生活关系是人伦秩序，具有事实先在性，法律只能对这一身份关系加以确认而已，当事人也不得自行变更或通过约定加以改变，否则有损公序良俗，因而亲属法具有强行法的性质。当然，亲属财产法并不是强行法，而是任意法。如夫妻财产制可以由夫妻双方约定，与合同法上的任意性规范并无不同。但是亲属财产法的任意性特征并不能改变亲属法的强行法性质。由此表明，亲属身份法而不是亲属财产法的特征决定着亲属法的基本性质。

最后，虽然随着“身份到契约”的运动导致财产关系的范围逐渐扩大，身份关系的范围日趋减少。财产法上的平等主义和意思自由对身份法也产生例如产生深刻的影响，如在婚姻关系上也采取意思自治的原则。但是身份法关系不可能被财产化，其核心的事实，如夫妻相倚、父母养育子女等事实，永不失为本质的社会结合关系。[57]此外，身份法上的权利不仅与经济利益没有直接的联系，反而包含有义务的成分，因而不能以一般的权利—义务模式分析身份权利义务。违反亲属身份义务所产生的财产性责任，并不表明身份法是财产法，两者之间没有逻辑联系。准确的说，对身份义务的违反直接产生的是身份关系终止的结果。有关财产上的后果，如分割共有财产、损害赔偿等，都是身份关系终止所附带产生的法律后果。因此，以违反身份法律关系产生的是财产性的法律后果来认定身份法律关系属于财产法的范畴，显然有失偏颇。

总之，亲属法中占主导地位的是亲属身份法，亲属财产法只是处于从属的地位，亲属法的基本属性是身份法而不是财产法。
 

【作者简介】
冉克平，华中科技大学法学院。


【注释】
[1] 苏永钦：《民法典的时代意义》（上），载“中国民商法律网”，网址：//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=14427。
[2] 陈起行：《法典化研究》，载《法形成与法典化――法与资讯研究》，五南图书出版1999年版，第114页。
[3] 余能斌、余立力：《制定“民商法律总纲”完善民商法律体系》，载《武汉大学学报》（社会科学版），2002年第5期。
[4] 梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中外法学》2001年第1期。
[5] [德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国<民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第62－63页。
[6] 张生：《中国近代民法法典化研究》，中国政法大学出版社2004年版，第53－54页。
[7] 梁慧星：《中国对外国民法的继受》，载《民商法论丛》；王利明：《民法典总则设立的必要性及基本结构》，载《湖南社会科学》2003年第5期。
[8] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第40页。
[9] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第28页。
[10] [德]弗郎茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为重点》（下），陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第467页。
[11] 继承法究竟属财产法还是身份法，理论上甚有争论。本文认为，现代继承法中，继承权虽仍为附属于一定亲属或家庭地位的权利，然而已非亲属关系的当然效力。尤其在遗嘱继承中，依遗嘱的财产处分，已不以由此关系为前提。故现代继承法本质上应为财产法。当然，由于这种财产关系主要是基于婚姻、血缘和收养方面的人身关系而产生的，而婚姻家庭关系领域的财产关系不是商品，不具有等价有偿的性质，这就决定了继承法虽为财产法，但有其特殊性。马俊驹、余延满：《民法原论》（第2版），中国政法大学出版社2005年版，第901页。
[12] [德]霍尔斯特?埃曼:《德国民法中的一般人格权制度——论从非道德行为到侵权行为的转变》,邵建东等译,载梁慧星主编:《民商法论丛》（第23卷）,金桥文化出版(香港)有限公司2002年版,第413页。
[13] [日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第198页。
[14] [德] K·茨威格特H·克茨：《比较法总论》,王晓晔、潘汉典等译 法律出版社2003年版，第221页。
[15] [日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第191—192页。
[16] 薛军：《略论德国民法潘德克吞体系的形成》，载《中外法学》2003年第1期，第8页。
[17] 徐国栋：《民法典草案的基本结构》，载《法学研究》2000年第1期，第40页
[18] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第24—25页。
[19] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第26页。王利明：《民法典总则设立的必要性及基本结构》，载《湖南社会科学》2003年第5期。
[20] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第30—31页。
[21] 参见《德国民法典》第8条，第106条，第107条和113条，第119条，第123条，第166条、第183条，第184条， 第137条，第141条，第186条，第187条，第184条。
[22] 参见《德国民法典》第1302条、第1303条，第1313条，第1314条，第1427条，第1428条，第1430条，第1594条，第1596条、第1600a、第1600b、1626b、第1760条。
[23] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第319页。
[24] 郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年，第315—316页。
[25] [德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国<民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第33页。
[26] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第28—29页。
[27] [日]四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖等译，五南图书出版公司1995年版，第 页。
[28] 吴经熊：《关于编订民法之商榷》，载《法学季刊》，1929年第4卷第1期。
[29] 戴东雄、戴炎辉：《中国亲属法》，五南图书出版公司2002年版，第6页。
[30] [德]卡尔·拉伦兹：《德国民法通论》（上），王晓桦等译，法律出版社2003年版，第38—40页。
[31] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第31页。
[32] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第33页。
[33] 陈棋炎：《民法亲属》，三民书局1975年版，第2页。这一观点为日本身份法之父中川善之助教授所提倡，影响颇大。
[34] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第 96—97页。
[35] 陈棋炎：《亲属、继承法基本问题研究》，三民书局1980年版，第99—100页。
[36] 史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第1页。
[37] 陈棋炎：《亲属、继承法基本问题研究》，三民书局1980年版，第106—107页。由于亲属法的这一特点，在亲属法的编排体例上，有罗马式编制法和德国式编制法的对立。前者将亲属身份法规定于人法中，将亲属财产法规定于财产的取得方法之中。如法国民法典、奥地利民法典等；后者将亲属身份法和亲属财产法统一规定于亲属法编，准用于总则的规定。如德国民法典、日本民法典。值得注意的是，1942年的《意大利民法典》在遵循罗马式编制的同时，将亲属财产法也规定于第一编“人与家庭”。
[38] 林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第190页。
[39] 陈棋炎：《论亲属的身份行为与行为人效果意思》，载《固有法制与现代法学——戴炎辉先生六秩华诞文集》，台湾成文出版社1998年版，第421页。
[40] 陈棋炎、黄宗乐、郭振荣：《民法亲属新论》，三民书局1998年版，第11页。
[41] 董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第24页。
[42] 王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第524页。
[43] 陈棋炎：《民法亲属》，三民书局1975年版，第22—23页。
[44] 戴东雄、戴炎辉：《中国亲属法》，五南图书出版公司2002年版，第8页。
[45] 《德国民法典》第142条“撤销的效力”规定：（1）可撤销的法律行为被撤销的，必须视为自始无效。（2）撤销已经进行的，知道或者应当知道可撤销性的人，作为已经知道或者应当知道法律行为的无效性来对待。
[46] 史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第657条。
[47] 我妻荣、有泉亨：《日本民法与亲属法》，法律出版社1996年版，第188页。
[48] [德]罗伯特·霍恩 海因汉·科茨 汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第33页。
[49] [德]K·茨威格特 H·克茨：《比较法总论》，法律出版社1996年版，第222页。《德国民法典》116条以下是关于意思表示的规定。
[50] 李模：《民法总则之理论与实务》，蓓菱企业有限公司1998年版，第5页。
[51] 陈棋炎、黄宗乐、郭振荣：《民法继承新论》，三民书局2001年版，第1页。
[52] 《德国民法典》亲属编关于婚姻的规定，婚姻关系有165条（第1297条至1362条），而夫妻财产制的规定有201条（第1363—1563条），由此可见亲属财产法条文在亲属法中的比例。
[53] 谢鸿飞：《论人法与物法的两种编排体例》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（21），金桥文化出版有限公司2001年版，第94—96页。
[54] [德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国<民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第103页。
[55] [德]罗伯特·霍恩 海因汉·科茨 汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第208页。
[56] 刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第148页。
[57] 陈棋炎：《民法亲属》，三民书局1975年版，第15—16页。