浅谈行政审判与依法行政

依法治国，建设社会主义法治国家，作为我们党领导人民治理国家的基本方略，已经被载入宪法。依法行政是依法治国的核心，行政审判是依法行政的保障，两者都是依法治国的重要组成部分。作者就行政审判与依法行政两者之间的关系、行政审判对依法行政的作用、目前法院行政审判中存在的问题以及建议谈一点认识。
一、行政审判与依法行政的关系

从广义上讲，依法行政既要求行政机关在行政行为中严格遵守法律、法规、规章为其设定的职责权限，不得越权行政或者滥用职权，同时又要求行政机关作出的行政行为能够符合《行政诉讼法》对行政行为合法性的基本要求，经得起行政诉讼程序的审查。此时，依法行政包含行政审判。但从狭义上讲，依法行政仅指行政机关严格按照法律规定办事，依法行政与行政审判是一种并列关系。依法行政与行政审判不论是包含关系，还是并列关系，两者都是密切联系，但又相互区别的两种制度。

依法行政是行政审判的前提和基础。只有在实行依法行政的国家，才可能存在行政审判制度。在人治的社会不可能，也没有必要建立行政审判制度。实行依法行政，行政机关坚持有限政府、法律至上原则，才能以法定的标准实施行政行为。人民法院对行政行为进行审查才有法定的具体尺度和标准。同时，行政审判对依法行政又有监督和促进作用。行政审判通过对行政行为的司法审查，维护和支持合法的行政行为，撤销或变更违法的行政行为，以此督促行政机关依法行政。人民法院在司法审查过程中，逐步建立和形成了一整套确立行政行为合法与否的司法标准，逐步完善法律、法规、规章等立法上的不足，将法律原则具体化，从而促进依法行政。

二、 行政审判对依法行政的作用

行政审判对依法行政的作用主要表现在以下三个方面：

（一）确认、支持行政立法权。通过行政审判，行政机构制定的行政法规、行政规章及其他抽象行政行为，只要是合法的，通过司法确认，效力度就增大，司法树立和维护了相应的合法的行政立法权威。得到司法确认的合法的抽象行政行为，公民、法人或其他组织也必须遵守，否则，就得接受行政或司法强制。我国行政审判确认、支持合法、 公正的行政立法方式有两种：1、以行政法规为依据，适用行政法规于具体的行政案件；2 、参照规章及规章之下的抽象行政行为于具体的行政案件，用来审查具体行政行为的合法性。第一种方式比较普遍，司法实践活动很充分，因为许多行政案件，都离不开适用行政法规。第二种方式，我国行政诉讼实践活动还不太发展。根据宪法及有关法律规定和国务院的一些改革开放精神，可以归纳一些司法确认、支持行政立法的标准。（1）某些行政事项，尚无法律、行政法规规定的，根据宪法作出的行政规章，只要中央行政规章符合宪法的基本原则和精神，并不和宪法明确规定相冲突，并遵循法定的程序，且在制定规章机关权限范围内，审查相应的具体行政行为需要适用该规章，法院就应确认其合法并予以适用。（2）法律、行政法规对相应的行政事项已经作出规定，中央部委规章需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的实体或程序范围内作出规定，在相应法定职权及程序合法之下，司法机构就应确认部委规章的合法性。例如，行政处罚法第12条第1款规定“国务院部、 委员会制定的规章可以在法律、行政法规的给予行政处罚的行为、种类和幅度内作出规定。”根据本款规定，只要相应的行政处罚规章符合相应的法律、行政法规规定的应予处罚的行为、种类、范围规定，就是合法的行政规章。（3）对相应的行政事项，尚无法律、法规规定的，地方政府可以在合宪法原则，国家改革开放政策精神范围内制定相应的地方规章。例如，行政处罚法第13条规定“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。”　

（二）确认、支持合法、公正的具体行政行为。依据行政法规审理行政案件，参照、评价并适用合法、合公正、合经济的行政规章及其他抽象行政行为是维护行政法律秩序的一个方面。行政诉讼中，维护树立行政权威的另一方面是审查、确认、支持合法、合公正的具体行政行为。我国行政诉讼法规定，符合法定程序，不越权，不滥用权力的具体行政行为，就应予以维持，维持就意味着具体行政行为符合行政法律规范秩序标准，并得到司法确定、认可和支持。原、被告间的行政法律关系得到司法最终认定后必须履行，司法强制力及公平力确认促进具体行政行为的效力特别是执行力。确认、支持行政机构及其行为合法、公正，就是我们常讲的，也是行政诉讼法明确规定的维护行政机关依法行使行政职权的集中体现，是保障国家或公共或集体人权或自由的重要方面，也是司法确保行政法律秩序的一个重要方面。

（三）扩充合秩序的行政权力。就行政诉讼来讲，法院确认并维持合乎宪法、法律、法规明确规定的抽象行政行为或具体行政行为，就是支持行政或维护行政法律秩序的一种方式。对于那些宪法、法律、法规有明确规定的，司法机关对于抽象行政行为或具体行政行为作出相应的评判，应是不成问题的。但对于那些依宪法、法律、法规原则式、模糊式、裁量式、无任何规定式的行政行为作出的司法判断有三种：（1）确认合法；（2）确认非法；（3）不作判断。对于那些宪法、法律、法规既未授权又未禁止而行政机关却为了一定的行政行为，司法机关如何裁决，通常的做法是，如果是限制公民权利或自由的微小行政处罚行为，法院可以撤销。如果是依宪法、法律、法规的原则式或不明确式规定为的重大行政行为，一般不在我国行政诉讼受案范围。总之，对于那些依宪法、法律、法规原则式、模糊式、既未禁止又未授权所作的行政行为确认其合法，某种意义上讲，就是司法扩充行政权力或司法支持行政机构的扩充权力。对于那些司法机构认为“行政扩充”是非法的情形，可以认为是司法限制或缩小行政权力。

三、当前行政审判中存在的问题

当前行政审判中存在的问题主要表现在立法和司法实务两个方面的问题。

（一）在立法方面

一是立法滞后。现行《行政诉讼法》是我国在行政诉讼制度刚建立不久的背景下出台的。这部诉讼法，从它的受案范围和诉权、起诉的形式和内容、原告资格和第三人范围、原、被告举证责任、裁判方式及依据等问题，都只作了原则性的规定，而对相当多的问题没有明确具体的规范。近几年，特别是我国出台《立法法》后，最高人民法院虽然也出台了一些司法解释，但这些《解释》、《规定》和《会议纪要》不能突破现有行政诉讼法的架构，只能起到“头痛医头”的作用。

二是立法权威性差。立法权威性差的主要表现是立法形式的散乱。现在除以全国人民代表大会及常委会制定的基本法表现出来的以外，既有国务院制定的行政法规，又有部委行政规章以及地方人大及其常委会制定的地方性法规和地方政府制定的地方性规章，还有象最高人民法院出台的规定和司法解释、会议纪要。虽然有些规范性规定、制度、解释很重要，在一定时期内可以起到制约行政机关行政权过于垄断和规范行政审判秩序的作用，可这些规定、制度、解释层次低、矛盾多、权威性差。

三是立法内容疏漏。我国《行政诉讼法》还是在计划经济向市场经济体制过渡时期的产物，其内容现在看来已有许多疏漏和不足。比如我国行政诉讼法第11条、第12条对收案范围采取列举的形式，这为法院法官实际操作带来便利，但同时也产生了弊端，因为该两条规定只作了比较原则和概括的规定，如果理解不一样，就会产生不一样的后果。同时，它们没有穷尽行政诉讼收案的全部，使得一些可诉行政行为因理解不一而游离于《解释》规定之外。又比如我国行政诉讼法第54条第4款只规定在行政处罚显失公正的情况下，法院才适用判决变更，这显然不能囊括复杂多样的可变更行为，从审判实践来看，还需扩大变更范围。

四是立法侧重制约，疏于保护。对行政相对人来说，由于许多行政法律、法规对行政相对人在权利义务上规定的不对等，对行政相对人的违法行为重在制约，对行政相对人的合法权益疏于保护，这已严重影响到行政相对人对行政诉讼的价值追求和信心。比如我国行政诉讼法第52条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。可现实的情况是：有些地方性法规本身具有不平等性，具有地方保护主义色彩，这无形使行政诉讼活动，不能体现严格意义上的公正裁判。

（二）在司法实务方面

一是诉讼案件少，诉讼程序难启动。尽管社会各方面对行政诉讼给予了许多积极的评价，行政诉讼案件的受案数也呈逐年上升的趋势。但是，纵观近二十年来我国的行政诉讼，对一个有十三亿多人口，约80%的法律，90%的地方性法规和全部行政法规、规章主要靠行政机关贯彻执行的泱泱大国来说，行政诉讼案件确实少得可怜。据调查，有相当部分基层人民法院，往往在一年里，行政诉讼案件多则只有几件，少则为零。为何出现这种问题？1、历史上的禁锢。我国几千年的封建社会，集行政、司法大权于一体，不存在行政诉讼，而平民百姓被封建意识的“三纲五常”所禁锢，也根本没有民主、民权所言，只知道“民不可告官”。新中国建立后，人民成了国家的主人，1990年国家颁布的第一部《行政诉讼法》，结束了几千年民不可告官的历史。但由于几千年来的思想禁锢，一些群众百姓对行政诉讼还在持疑虑、观望的态度，有的就是自己的人身权、财产权受到行政机关及其工作人员侵犯时，也不是请求法律解决，而是想尽办法通过其他途径解决。要清除这些历史的残余思想和影响，还需要相当长时间的不懈努力。2、现实中的弊端。依法治国和依法行政的提出，在我国还是近二十年的事。由于法制起步晚，经济基础差，法律法规不配套、不完备，使得法律对行政执法者的监督缺位。

二是原告撤诉多，行政机关难认错。 1、来自行政机关的利诱或施压使原告撤诉。根据行政诉讼法的规定，在行政诉讼中，原告和被告之间存在的“命令与服从”这种实体上的不平等关系将不起作用，代之以诉讼地位的平等。行政机关作为被告，要在行政诉讼中放下架子，听从人民法院审判，这在一定时期内，在思想和行动上，都存在一定的困难。而要行政机关对错误或不当的具体行政行为公开认错或纠正，更是一种奢望。因为在中国有些行政机关明知自己的行政行为违法，却甘愿拿国家的利益和财产同原告私下做交易，也不愿在法庭上认错和纠正，这样就导致行政诉讼中出现很多“灵活”作法，比如只要原告能撤诉，原告既能达到起诉前的诉讼目的，又能得到既得的经济利益，到时双方都皆大欢喜。2、原告主动撤诉。根据《行政诉讼法》第51条的规定，撤诉是原告放弃或处分自己诉讼权力的行为，也是原告放弃其诉讼请求的一种诉讼方式。在行政诉讼开始后，有的原告通过学习法律法规，逐步认识到自己的过错，才导致被告行政行为的发生，而主动撤诉的也不在少数。

四、正确处理行政审判和依法行政的关系，必须在行政审判中解决好以下几对矛盾

一是正确处理行政权与行政审判权之间的矛盾。行政权与行政审判权都是针对行政行为这个同一对象。行政权是实施行政行为，行政审判权是审查行政行为。如果不能正确划分行政权与行政审判权之间的权力界限，就有可能以行政审判权代替行政权，使得人民法院的行政审判庭成为第二行政机关。弱化行政权，片面强化行政审判权其结果将会带来司法权的滥用，行政权失去权威，导致行政管理的混乱。根据我国《行政诉讼法》的规定，行政审判权仅限于对具体行政行为的合法性审查范围，除对显失公正行政处罚可以变更外，其他只能判决撤销或者要求行政机关重新作出具体行政行为，不能代替行政机关作出新的处理决定。合法性审查原则在审判实践中主要表现为应当尊重行政机关的自由裁量权，人民法院不要片面地站在审判机关的角度认识行政机关的自由裁量权，更不能简单地通过行政机关处理个案的比较否定行政机关的自由裁量权。对于应当由行政机关自行裁量的事项，服从或者交由行政机关自行处理。当然，也要防止过分强调对行政权的尊重，降低行政审判权对行政行为监督审查的力度。对于显失公正的行政处罚，应当变更的必须依法判决变更；对明显的处理不公的行政行为，应当充分利用“滥用职权”的法定事由，依法判决撤销此类行政行为。

二是正确处理行政诉讼中维护和监督的矛盾。《行政诉讼法》第一条规定，行政诉讼的目的之一就是维护和监督行政机关依法行使职权。如何处理好维护和监督的关系，是能否有效发挥行政审判功能的关键所在。从行政诉讼制度产生的历史背景，以及行政诉讼制度设计的程序来看，行政诉讼根本上是一种控制行政权的法律制度。行政诉讼通过对行政行为的审查实现对合法行政行为的维护，实现对依法行政的支持。因此，无论从理论上还是实践上，在行政诉讼领域，都应当强调对行政行为的监督与控制，必须克服行政诉讼中片面强调维护和监督的平衡，简单地以维持率和改判率来决定行政诉讼案件的判决趋向的作法。行政审判中应当旗帜鲜明地树立行政诉讼就是控制和监督行政权的基本理念。只有当行政行为符合《行政诉讼法》规定的合法条件时，才能够判决维持。

三是正确处理合法性审查与解决行政争议的矛盾。《行政诉讼法》第五条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。同时，任何诉讼制度都无例外地肩负着解决纠纷的作用，因此，行政诉讼制度也要有利于行政争议的解决。人民法院在审理行政案件的过程中，应当紧紧围绕对具体行政行为的合法性审查这个中心，作出有利于行政争议解决的裁判。要做到合法性审查与解决行政争议两者的兼顾，人民法院在行政诉讼中应当：第一，有利于行政争议解决的事实，有充分证据能够认定的，在裁判文书中尽量予以认定；第二，选择最有利于行政争议解决的裁判方式作出裁判；第三，充分发挥司法建议的作用，通过司法建议，为行政机关重新作出具体行政行为指明方向。

　　四是正确处理保护公民、法人和其他组织合法权益与监督行政机关依法行使职权的矛盾。行政诉讼制度的根本目的就是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益。行政诉讼离开这一根本目的，就失去了存在的价值。因为，行政诉讼控制政府权力滥用，最终目的是维护公民、法人和其他组织的合法权利不受行政权的非法侵犯。通常情况下，监督行政机关依法行使职权与保护公民、法人和其他组织合法权益之间是不矛盾的。但是，有时也不尽然。例如，原告以行政处罚行为违法为由提起行政诉讼，人民法院审查后发现处罚结果无问题，但行政处罚违反法定程序。根据《行政诉讼法》的规定，此时，人民法院可以判决撤销被诉行政处罚决定，责令行政机关重新作出具体行政行为。如果人民法院依此判决，形式上原告胜诉，合法权益得到了保护，实质却是相反。因为，由于行政机关的程序违法，行政处罚行为被撤销以后，原告还要陪着行政机关重新再走一遍处罚程序，其过程耗时、耗力、耗财，实质是损害了原告的合法权益。这种判决其实是不利于公民、法人和其他组织合法权益的保护的。如何在此类情形下体现对相对人的合法权益的实质保护？笔者认为，如果是非处罚不可，法院可以判决驳回原告的诉讼请求，对行政机关的程序违法问题在裁判文书的说理部分予以阐明，甚至还可以同时发司法建议，要求追究有关责任人员的法律责任；如果是并非非处罚不可的，可以直接判决撤销行政处罚决定，行政机关不得再对相对人作出处罚决定。只有在行政诉讼中充分考虑对公民、法人和其他组织合法权益的保护，才能充分赢得人民群众对行政诉讼制度的信赖；同时，只有充分保护公民法人和其他组织的合法权益，才能更有效地促进行政机关依法行政。

　　五是正确处理行政审判的法律效果和社会效果之间的矛盾。行政审判的法律效果和社会效果通常情况下是统一的。但是，由于法律规定的滞后性，个别情况下，也可能出现两者不能兼顾的矛盾，此时，应当在坚持法律的原则性规定的前提下，充分发挥法官的创造精神，依法作出裁判，决不能以“维护审判的社会效果”为由，搞违法审判。如何在两者矛盾的情况下保证依法审判，笔者认为以下做法值得倡导：第一，运用法律原则作出裁判；第二，采用协调手段，充分发挥行政机关自由栽量权的作用；第三，开启法官的智慧，正确行使法官的自由裁量权，因为，任何情况下，判决都不可能是唯一合法的；第四，运用法理作出裁判，通过说理体现判决的法律效果和社会效果的统一。

作者： 刘娟