中国法学教育观察（三）

　　二、院校法学教育自身的问题

　　如果说，法律教育与法律职业的分离是由院校自身无法左右、一时难以化解的历史原因所致，那么，大学法律教育的另外一些问题则是本来可以避免或缓解的。

　　法学教育是中国高等教育的不可分割的组成部分，法学教育不可能脱离高等教育全局而单独改善。因此，透过高等教育一般状况，去观察法学教育与其他专业教育面临的共同问题，也许更有助于发现问题的成因。

　　（一）法律教育的机构设置

　　与改革前的国有企业一样，大学也是分别由不同“主管部门”管辖。每一个大学都是对应“主管部门”的“下属单位”，法律系（院）是大学内部的一个“分单位”。按照“主管部门”在国家权力架构中的位置，设有法学院（系）的140所大学分为3个系统：（1）“国家教委直属院校”，如：北京大学、人民大学、复旦大学等；（2）“部（委）属院校”，它们分别是司法部、财政部等11个部（委）的“下属单位”，如：隶属于司法部的中国政法大学和四所政法学院，隶属于财政部的5所财经大学；（3）“地方教委直属院校”。

　　用来描述公立机构（企业、学校、政府机关等）与政府主管部门关系的、最为简洁和最为准确的常用语是“条块分隔”。“条块分隔”描述了一种在中央政府和地方政府之间、中央政府各部门之间、地方政府各部门分配国家职能和公共权力的制度。每一根“条条”象征着中央政府干预社会生活的一种职能，一个把主管部门（中央部、委）和从属机构融为一体的垂直系统，一套自上而下的管理方式，一种从权力运作过程中产生的、由权力机构独占的利益。“条条”的设计，犹如把揉好的面块切割成一根根互不粘连的面条。在职能和机构方面，“条条”与“块块”并无实质性的差别，只是前者位于中央权力架构，后者位于地方权力架构而已。每一个公立机构不是列入“条条”，就是列入“块块”。“条条”之间、“条块”之间、“块块”之间的界限，不仅是划定权力范围、阻挡异己入侵的绝缘体，而且是限制从属机构互相沟通的屏障。

　　在“条块分割”的体制下，利益冲突是不可避免的，国家教委既承担分配教育资源、统管全国教育的职能，又有它自己的“直属院校”。如何保证教育资源的分配对所有院校机会均等，如何防止排除竞争的扶植和差别待遇？这都是现有体制下无法解决的问题。就法学教育机构而言，国家教委直属院校具有压倒优势：国家教委特许的“博士点”、“重点学科”大部分是国家教委直属院校，尽管国家教委直属院校招收的法学本科学生大大少于政法学院。 至于选定标准和程序是什么，选定之后又如何考察是否继续符合标准，均无从找到答案。但选定之后就可以长期保持这一头衔、获得优先分享教育资源的特权，则是不争之事实。在这种情况下，“博士点”、“重点学科”与其说是代表学术权威，不如说是一种凭借行政权力来维持的垄断地位。

　　主管部门控制大学的重大事务，诸如：人员编制、校级官员的任命、教师晋升职称的指标、经费的使用等等。大学的年度财政预算包含在它的主管部门本身的财政预算之内，教育经费通过主管部门分配给大学，大学本身并不是一个财政预算单位。在许多方面，大学只是主管部门履行教育职能的一种方式，而不是一个独立的机构。

　　然而，主管部门的权力范围常常交叉、重合、模糊，“条块分割”的绝缘作用在某些方面是相当有限的。一般情况是，没有一个主管部门能够最终决定从属院校所有的事务，一所院校就同一事务向众多政府机构申请批准的现象屡见不鲜。例如：在京“部属院校”主要负责人的提名，须经中共北京市教育工作委员会审查，再由主管部门任命。在主管部门权力范围之外的事务，某些可以由院校直接请求主管部门之外的行政机构批准，某些需通过主管部门提出申请，例如：在京“部属院校”教授的任职资格由院校直接向北京市高教局申请批准，设立学士项目、硕士项目或博士项目则须通过主管部门向国家教委提出申请。

　　司法部在理论上拥有管理法律教育的权力，但这一权力实际上并没有超出组织法学教科书编写和管辖五所“政法院校”的范围。 对院校法律教育的全面管理，无论在法律上和事实上，都是国家教委的权力范围。

　　（二）法学教育的专业区分

　　本科法学教育分为不同“专业”是中国80年代的创举。从80年代开始，法律本科教育在一些院校细分为法学、经济法学、国际经济法学等不同的“专业”。例如：法律本科教育在北京大学分为一系（法律系）四专业（法学、经济法学、国际经济法学、国际法学）；在中国政法大学分为三系（法律系、经济法系、国际经济法系）三专业（法学、经济法学、国际经济法学）；在武汉大学分为两系（法学系、国际法系）三专业（法学、经济法、国际法）。研究生的专业分类更加细致，北京大学、人民大学和武汉大学都分别有12个硕士学位专业。到1993年为止，全国121个法学院（系）设置了163个本科专业，其中：法学专业55个，经济法专业65个，国际经济法专业26个，国际法专业2个，劳动改造法专业2个，其他专业（律师学、涉外法学等）13个。

　　“专业”一词作为80年代中国教育学术语的意义，与它字面意义或本源意义是大有出入的。

　　“专业”是分享“计划内招生”配额（指标）的资格。国家教委按一定比例确定每一种专业的计划内招生人数（政法专业每年招生人数不超过当年全国招生人数的2%），然后，按专业确定每一年院校的招生人数。只有国家教委许可设立某一专业的院校，才能分得该专业的招生配额。一所院校设立新的专业或者将原有的专业拆细，意味着该校招生配额的增加或该校内部分享招生配额的渠道增加。

　　“专业”是院校内部的机构设置。院校按照专业设置系、研究所、教研室等机构。每一专业通常有一个机构为代表，专业与机构按同样的比例和速度增加。无论是一个法学系分解为若干系（所），还是一个教研室扩展为系（所），都可以从原班人员产生出更多的“系主任”、“副系主任”、“教研室主任”。这能给在其位而谋其政的人带来实惠是不言而喻的。

　　“专业”又是一种学位授予权的特许制度。国家教委直接决定一个院校能授予何种学科、何种等级的学位，国家教委许可的“学士点”、“硕士点”、“博士点”一律按专业分类设立。因此，除了三年制的大专之外，每一专业都是一个本科项目或者研究生项目。一般说来，有某一研究生专业必定有同样的本科专业；在例外情况下，有研究生专业未必有同样的本科专业，如：中国社会科学院法学研究所获准设立若干研究生专业，却没有一个本科专业。在分设若干专业的法学院（系），学生可以得到“双专业文凭”学位。

　　“专业”还是一种教授聘任权的特许制度。一个学校要获得教授聘任权，必须先后得到地方教委和国家教委单项许可，即：没有一所学校能获得通用的教授聘任权，只能就某一学科、某一专业的教授聘任权申请单项许可。但这种申请很难得到批准，因为学校获得教授聘任权，意味着教委失去它一直行使的权力。

　　自北京大学法学系于1980年首创全国第一个经济法学专业之后，几乎所有的院校都如法炮制。到1992年，全国已有65所院校设立了经济法学专业。这是一件在许多方面都具有讽刺意味的事。为强化计划经济而创设的苏联经济法理论，在80年代初传入了刚刚开始改革计划经济的中国，在当时几乎处于空白状态的中国法学领域先入为主，一度成为热门学科。 然而，经济法在中国的盛行，正是由于大多数人对经济法的误解，以后又将错就错，利用这种误解去扩展机构。经济法常常被望文生义地理解为“与经济有关的法律”，这种理解迅速成为制度化事实，例如：各级人民法院设有“经济庭”，各级立法机构内设有“经济法室”，各大学里设有“经济法系”，世界银行也在1994年设置了“中国经济法改革项目”（CHINA ECONOMIC LAW REFORM PROJECT），资助金额多达690万美元。给“法学”冠以“经济”，或者再冠以“国际”、“涉外”，所带来的利益不仅仅是吸引生源。

　　本科法学教育本来是为了让学生获得将来从事多种法律职业都应当具备的知识和能力，因此，引导学生形成宽泛的法学知识结构，训练学生把法律问题放到开阔的社会环境和多元知识背景中去思考，才是法学教育的正途。分专业法学教育对学生在校期间的培养和未来的职业选择都是不利的。将学生过早地推入一个狭窄的知识领域，既封闭了学生的视野，又妨碍学生对“专业”本身进行融会贯通的理解。另外，学生的就业选择范围必定随着专业的细分而不断缩小，他们终身从事的工作可能和在校学习的专业毫不相干，这对法学教育事业和学生个人都是一种无法弥补的损失。

　　在一个法学院（系）之内，分专业的法学教育导致重复开设课程，重复聘任同一专长的教师，增加机构设置，惟一的作用是浪费本来就已短缺的教育资源。

　　（三）课程设置、教材与教学方法

　　主要的法学院（系）本科的课程分为公共必修课、专业必修课和专业选修课。 但是，一份法学院课程表所能提供的信息的可靠程度是有限的。一份课程表可能是事实，也可能是事实和想象的混合。除非我们知道：该校有无合格的教师去讲授这些课程，实际开设的课程与课程表是否一致，否则，无从对课程表本身进行评论。

　　自80年代以来，法学课程的主要变化在于：

　　其一，主管机关推出的全国统一的法学课程逐渐失去强制力，法学院（系）在一定程度上取得了课程设置的自主权；在必修课大体一致的情况下，法学院（系）课程设置开始显示出各自的特色。

　　其二，随着法学课程专业性逐渐强化，教师自由发挥的空间不断扩大；限制课堂教育的，如今已经不是意识形态禁区，而是教师自身的学养。

　　其三，随着分专业法学教育而出现的内容重复的课程，例如：经济法、经济合同法与民法、行政法课程均存在大量重复的内容。

　　其四，随着立法增加出现了课程的扩张，如：“法官法”、“检察官法”、“律师法”、“消费者权益保护法”、“海关法”等等与立法对应的新课不断增加。

　　司法部一直主持法律教科书的编写。同一主题的教科书分为本科教材、函授教材、成人教育教材、中专教材若干种类。从1978-1995年，司法部推出了269种教科书，总发行数高达2400多万册。

　　苏联法学的影响在法学教科书里随处可见。这从一个侧面说明：自苏联法学在50年代输入中国，并成为主流之后，至今没有形成本国自己的法学取代之。法学教科书的典型结构是“总论”、“法律关系”、“分论”三位一体。“总论”大体上是引用马克思等革命导师的著作或当前政策来说明某一种法律的“本质”和“调整对象”；然后，逐条解释现行法律的“基本原则”，并论证其正当性。“主体”、“客体”、“行为”构成法律关系的要素，每一种“法律关系”的特殊性决定了相关法律的独立存在，每一种法律行为都有它的“构成要件”，这是教科书解释各种法律现象的基本模式。

　　从概念出发的演绎推理是教科书千篇一律的方法。“S是P”的表语结构的定义在教科书里最为常见。这是一种关注本质的定义方法。 如果某一法律概念的定义不止一个，教科书的作者总是要认定一个最为正确的定义。我无意低估概念的重要性。没有概念的限定，我们无法清楚地思考法律问题。但是，概念通常只能说明现实生活中并不常见的典型情况，概念的真实性存在于具体“语境”之中，关于概念的任何定义都是有争辩余地的观点，而不是真理。当概念和定义被视为惟一正确的结论，并以全然不顾后果的方式被推向极端时，讲台上的专横和讲台下的被动接受是不可避免的事。

　　案例分析是“法律教科书”完全忽略的内容。这大概有两个原因：（1）案例从来不被看做“法律的渊源”，案例分析被认为是较低层次的研究，而不宜录入教科书；（2）中国并没有专门的案例编纂机构，案例分散在众多的报刊杂志和编纂方法各不相同的汇编之中。新闻报道是否具有援引资料应有的真实性，常常是需要仔细甄别。经过作者加工之后，收入各种汇编的案例，往往失去原始面貌，因此，选择适用于法学教科书的案例需要更多的创造性工作。但是，无论案例对中国司法的实际影响如何，都没有理由低估它们在法律教育中的作用。案例分析使学生观察到法律概念如何适用于具体的案件事实，从而刺激学生思考：法律在实际生活中的作用是否偏离了立法目的？一个生效的法律是否必定会在实际生活中发生效用？受害者为司法救济实际所付出代价是鼓励还是抑制他们认真地看待个人权利？当我们评价法律的合理性、稳定性、可行性时，当我们预测法律变化趋势或探索改善法律的方案时，脱离案件事实的结论总是不那么可靠的。

　　人们常常把教科书的方法列入“注释法学”。但这种“注释法学”远未能勾描出中国法律的全貌。全国人民代表大会制定的某一种法律必定是贯穿某一本“法律教科书”的主线。但是，全国人民代表大会制定的法律往往是一个关于权利或政策的宣言性陈述、一个立法纲要，国务院制定的相关“细则”、“条例”和行政部门制定相关的“规章”是比法律本身更有可行性的规范。除此之外，最高人民法院可以脱离具体案件事实，通过制定一般规则的方法来解释、补充甚至修改法律；地方立法当局制定本地适用的法规与全国性法律常常存在冲突。法律一元化只是一种表面现象，中国实际上存在着多元化的、效力和适用范围各不相同的法律渊源。局限于解释纲要性的法律文件的法学教育，实际上是向学生掩盖了实际发挥效用的具体法律规范和法律冲突。

　　法律课程通常是围绕法律概念的课堂演讲。有关概念的“定义”、“广义说”、“狭义说”、“构成要件说”是使用频率最高的一些术语。法学教育被当作真理的传授，而不是激发怀疑和批判精神的一种方法。因此，教授的任务是灌输，而不是鼓励学生怀疑现成的理论、探究理论的背景。如果一个学生无法接受、却又必须记住教授的演讲内容来应付考试，他是在丧失学习兴趣的情况下，痛苦地磨练记忆力；如果一个学生不假思索地接受教授观点，他（她）的全部努力无非是重复一遍他人已经发出的声音。

　　尝试苏格拉底式的教育方法是需要一定勇气的。因为，一个不向学生推出“正确”结论的教授往往被认为无能，而一个敢于对教授质疑的学生往往被认为不敬，这已是相沿成习、难以改变的课堂规矩。此外，苏格拉底式的教育方法也妨碍学生通过司法部统一命题的、要应考人对法律概念作出惟一正确解释的律师考试。

　　法学教育究竟是在传授真理，还是训练学生的法律思维？这似乎是一个需要解决的问题。

　　（四）师资

　　师资的流失是困扰高等教育最为严重的问题之一。由于缺乏全面的统计数字，本文对师资流失程度和流失原因的分析，很大程度上是凭借经验的一种主观判断。我乐意在今后看到关于这一问题的报告，从而有机会修正自己的看法。

　　从80年代中期开始，个人离开“单位”的路径（出国、私人开业、经商、从政）逐渐开通，个人的选择范围逐渐扩大，个人与“单位”之间从一而终的姻缘发生了动摇。但这只是说明了出走的可能性，而不是原因。

　　低收入常常被用来解释师资流失的原因，但我以为这并不令人信服。中国知识分子有“安贫乐道”的传统。他们相信：贫穷本身不足以让人失去体面，学术生活是以忍受贫穷为代价的。何况，近几年，教师通过第二职业而获得收入的渠道明显增加，这无疑或多或少地减轻了教师的经济压力。 大多数人只是在受到不公平待遇而又无能为力的时候，才会另找出路。这似乎与孔夫子当年的主张一脉相承，即所谓“道不行，乘桴浮于海”（主张行不通的话，我就要乘上木排到海外去谋生了）。

　　住房和职称是师资流失的主要原因。

　　学校住房紧缺当然是一时难以化解的问题，但住房分配政策不合理和层出不穷的舞弊，无疑加剧了住房紧缺。与所有涉及利益分配的措施一样，住房分配的先后顺序和面积大小，取决于一个人的职务或职称高低，而不考虑如何优先满足最低标准的需要。如果一个人没有耐心忍受晋升高级职称之前的长期不便，不能接受以职务或职称为标准的歧视待遇，他惟一的选择是尽早离去。在北京的高等学府，许多教师一家三口在“筒子楼”单间宿舍生活了七、八年，仍然无法得到一套适于居住的公寓。但是，学校行政官员总是能够优先得到住房或不断扩大住房面积。在大部分教师居住条件极为恶劣的情况下，学校将校舍租给公司或自行开设旅馆是极为普遍的事。

　　在以往的10多年里，教师的职务晋升制度引起了普遍抱怨。

　　每一个省级教委都设有“职称评审委员会”，委员由教委官员和从各校挑选的“专家委员”组成，挑选“专家委员”没有一定的程序。尽管有关文件再三强调，“专家委员”的首要条件是政治可靠，但这恰恰是一个没有固定标准可以衡量的条件。因此，一般说来，“专家委员”身份只是表明某人取得教委的信任而已，与学术成就并无必然联系。“专家委员”按各自的专业组成“学科评审组”，“学科评审组”对各学校申报的，相关专业的拟聘教授、副教授人选行使否决权。除了从国家教委获得教授聘任许可的专业之外，每一个学校申报拟聘教授、副教授人选，必须经过“职称评审委员会”批准，才能被聘任。因此，在大多数情况下，不是学校，而是省、市教委在代替学校聘任教授。

　　评审过程完全在秘密状态下进行，“学科评审组”或者“职称评审委员会”不需要阐述任何理由，就可以否决学校申报的拟聘教授人选。当事人完全没有陈述和辩解的机会，既不能申请评委回避，也无从就评审结果提出行政复议和行政诉讼。职称评审的秘密状态和专横权力伴随着无法制约的腐败，对评审委员、“专家”和有关官员的私下游说、贿赂和其他施加影响的方式，决不是例外。然而，人们对这一切完全无能为力。

　　教师职务晋升还受到“指标”限制。晋升指标总是少于合格申报人，申报人必须在他们之间挑选出牺牲者。这无异于人为制造渡船超载，然后，让本应同舟共济的乘客决定：应当把谁从超载的船上推下河去。 年复一年地重复这种游戏，在本来可以和睦相处的同事之间人为地制造了猜疑、对立、嫉恨。评审委员由行政机关选拔和任命，一方面，教师因职称评审愤然离去者有之，精神失常者有之，轻生自杀者有之；另一方面，各校纷纷将“教授”、“副教授”头衔赠与从未上过讲台的官员、富商、有背景的外国人和海外华人。 人们常常产生疑问：职称评审是否已经完全失去了它的合理性、正当性？职称评审的效果是择优选择，还是择优淘汰？

　　方流芳