司法考试外资企业法笔记

外资企业的设立与变更

　　（一） 设立外资企业的申请和审批

　　设立外资企业的申请和审批与设立合营和合作企业的申请和审批不同。法律规定的合营及合作企业都由中外双方合营者共同向审批机关办理审批手续，而外资企业没有中方合作者，它的审批不能由外资企业的投资者直接向审批机关提出设立申请，其申请程序为：必须通过拟设立外资企业所在地的县级或县级以上地方人民政府提出申请，具体说，外国投资者应当先就法定的事项向拟设立外资企业所在地的县级或县级以上地方人民政府提出报告，地方人民政府在接到外国投资者提交的报告之日起30日内以书面形式答复外国投资者，然后通过上述地方人民政府向审批机关提出设立申请并报送法律规定的一系列文件。

　　两个或两个以上外国投资者共同申请设立外资企业应当将其签订的合同副本报送审批机关备案。外资企业的审批机关同合营企业、合作企业的审批机关略有不同。合营企业的设立由国家对外经济贸易主管部门或其委托的有关省、自治区、直辖市人民政府或国务院有关部、局审批。合作企业的设立由国家对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方人民政府审批。外资企业的设立由国家对外经济贸易主管部门或国务院授权的省、自治区、直辖市、计划单列市、经济特区人民政府审批。国家对外经济贸易主管部门审批的，由其颁发批准证书，省、自治区、直辖市、计划单列市、经济特区人民政府审批的，由该地方人民政府颁发批准证书，但是应当在批准后15天内报国家对外经济贸易主管部门备案。属地方人民政府审批的，包括下列情形：

　　第一，投资总额在国务院规定的投资审批权限以内的；

　　第二，不需要国家调拨原材料，不影响能源、交通运输、外贸出口配额等全国综合平衡的。

　　需要指出的是，国家限制设立外资企业的行业，其设立外资企业除法律、法规另有规定外，必须经国家对外经济贸易主管部门批准。

　　审批机关应当在接到申请设立外资企业的全部文件之日起90日内决定批准或不批准。审批机关如果发现申请文件不齐备或有不当之处，可以要求限期补报或者修改。

　　（二） 外资企业的设立登记和变更

　　设立外资企业的申请经批准后，外国投资者应当在接到批准证书之日起30日内向国家工商行政管理局或者国家工商行政管理局授权的地方工商行政管理局申请设立登记。登记机关应当自接到申请之日起30日内作出准予登记或不予登记的决定。准予登记的签发营业执照，签发营业执照之日即为企业成立之日。外资企业应当自成立之日起30日内到税务部门办理税务登记。

　　外资企业改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资本、经营期限，以及增设或撤销分支机构，应当报审查批准机关批准。外资企业申请变更登记，应当在审查批准机关批准后30天内，向登记主管机关申请办理变更登记。外资企业分立、合并、迁移，应当报审查批准机关批准，并在批准后30天内，向登记主管机关申请办理变更登记、开业登记或者注销登记。

　　外国投资者的出资方式与出资期限

　　（一）《外资企业法实施细则》第18条第1款规定

　　“外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。”这一规定说明，外资企业都是有限责任公司，如果要设立成承担其他责任的企业，比如说承担无限责任或者无限连带责任的个人独资企业或合伙企业，还必须经审批机关批准，也就是说，有限责任公司是外资企业首选的组织形式。

　　外资企业的注册资本与对合营企业的规定相同。

　　（二）外国投资者的出资方式与出资期限

　　1．出资方式：外国投资者的出资方式包括货币出资，也可以以机器设备、工业产权、专有技术作价出资。需要注意的是，以货币出资必须是以可以自由兑换的外币即世界货币或称硬通货出资。如果没有特殊情况，不能以人民币出资，但是经审批机关批准外国投资者可以用其从中国境内兴办的其他外资企业获得的人民币利润出资。

　　外国投资者以机器设备作价出资的，该机器设备必须符合下列要求：

　　第一，外资企业生产经营所必须的；

　　第二，中国不能生产或者虽能生产但在技术性能或供应时间上不能保证需要的。该机器设备的作价不得高于国际市场上同类设备的正常价格。

　　外国投资者以工业产权、专有技术作价出资的，该工业产权、专有技术必须符合下列要求：一是外国投资者自己所有的，这说明外国投资者不能以只享有使用权的他人所有的工业产权、专有技术作为在中国设立外资企业的出资而只能是自己享有所有权的工业产权、专有技术来出资。二是能生产中国急需的新产品或者适销产品的。以工业产权、专有技术作价出资应当与国际上通常的作价相当，并且其作价金额不能超过其注册资本的20%。作价出资的工业产权、专有技术应当备有详细的资料，同申请书一并报审批机关，审批机关有权对工业产权、专有技术的实施进行检查。

　　2．出资期限：外国投资者缴付出资的期限应当在设立申请书和企业章程中载明。外国投资者可以一次出资，也可以分期出资。

　　如果是分期出资，最后一次出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清，其第一次出资不得少于外国投资者认缴的投资额的25%，并应当在外资企业营业执照签发之日起90天内缴清。

　　外国投资者未能在企业营业执照签发之日起90天内缴付第一期出资的，外资企业批准证书即自动失效。外资企业应当向工商行政管理机关办理企业注销登记手续并缴销营业执照。不办理注销登记手续和缴销营业执照的，由工商行政管理机关吊销营业执照并予以公告。

　　第一期出资后的其他各期出资，如无正当理由逾期30日不出资的，其后果与上述规定相同。外国投资者有正当理由要求延期出资的，应当报审批机关同意并报工商行政管理机关备案。外国投资者缴付每期出资后，应当聘请中国的注册会计师验证并出具验资证明，报审批机关和工商行政管理机关备案。

　　外资企业用地及其费用

　　（一） 外资企业用地的取得

　　外资企业的用地由其所在地的县级或县级以上地方人民政府根据本地区的情况审核后预以安排。外资企业应在营业执照签发之日起30日内持批准证书和营业执照到外资企业所在地县级或县级以上地方人民政府的土地管理部门办理土地使用手续，领取土地证书。土地证书是外资企业使用土地的法律凭证，土地的使用年限与经批准的外资企业的经营期限相同。外资企业的土地使用权未经批准不得转让。

　　（二） 外资企业土地使用费

　　外资企业领取土地使用证时应向其所在地人民政府土地管理部门缴纳土地使用费，土地使用费的缴纳视土地的状况，即经过开发的或未经开发的，依照我国法律规定处理。

　　外资企业经营所得应依照我国法律规定缴纳所得税，纳税后形成的税后利润应当提取企业储备基金及奖励和福利基金，储备基金的提取比例不得低于税后利润的10%。当累计提取额达到注册资本的50%时，可不再提取。外资企业以往年度的亏损未弥补前不得分配利润，以往会计年度的未分配利润可与本会计年度可供分配的利润一并分配。

　　外资企业的经营期限由外国投资者申报，由审批机关批准，期满需要延长的应当在期满前180日以前向审批机关提出申请，审批机关在接到申请之日起30日内决定批准或不批准。批准延长经营期限的，外资企业应自接到批准文件之日起30日内向工商行政管理机关办理变更登记手续。

　　外资企业出现下列情形之一应予终止：

　　第一，经营期限届满；

　　第二，经营不善，严重亏损，外国投资者决定解散；

　　第三，因自然灾害、战争等不可抗力而遭受严重损失，无法继续经营；

　　第四，破产；

　　第五，违反中国法律、法规，危害社会公共利益被依法撤销；

　　第六，外资企业章程规定的其他解散事由已经出现。

　　外资企业解散后要成立清算委员会依法进行清算。清算委员会应由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成，并聘请中国的注册会计师、律师参加。外资企业清算结束前，外国投资者不得将该企业的资金汇出或携带出中国境外，不得自行处理企业财产。外资企业的财产优先支付清算费用后，按照法律规定的顺序进行清偿，清偿完毕后，外资企业的清算所得即企业资产净额和剩余财产减去注册资本部分所得的余额，视同为外资企业的利润，依法缴纳所得税。外资企业处理财产时在同等条件下中国企业和其他经济组织有优先购买权，外资企业清算结束应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照。