现代法学教育中的“诊所”概念

　　不久以前，正式的法律学习开始于耶鲁。第一批学生是律师事务所的学生，大部分早期教师 是当地的执业律师和康涅狄克州的法官。直到初入二十世纪，耶鲁法学院的教师一半以上才 是专职人员。?

　　几乎在同时，在本世纪开始不久，Nathanbaker 出生于布鲁克林。当Baker学生从纽约大学 法学院毕业时，法学教育被改革为依托于大学教育的系统，而现代耶鲁法学院在逐渐成形。 此后，象现在一样，耶鲁法学院将教育即将投身于法律事业的男性和女性作为其使命的一部 分。今天，象Nathanbaker一样的律师（或我们自己的毕业生，包括Baker先生的儿子Robert 和Gernald）出售他们的时间和判断力。我们出售商品价格有别很大，Nathanbaker位于新泽 西Hoboken俯瞰纽约港的律师事务所无疑在当时收费最为昂贵。不论我们的工作性质是什么 ，在市场上我们最终提供的是我们的时间和判断力。这是我今晚的主题之一。?

　　NathanBaker不仅是个律师，他是律师中的一种特殊类型。正如他的家庭所向我强调的，Nat hanBaker不仅是个律师。他是个诉讼律师。他在美国诉讼律师联盟（ATLA）理事会的工作就 证实了这一说法，而他在近二十年中每年向ATLA大会发表的演讲也不例外。?

　　诸位都知道，诉讼律师，事实上所有律师都是讲故事者，Baker先生则是个擅讲故事者，他 在ATLA的讲座总是受欢迎，座无虚席。Baker先生的大部分工作，他的专长在于海事法领域 .因此，他和他客户的大部分故事都属于很古老的种类之一：海的故事。?

　　法学教学最近重新发现了故事和故事叙述的重要性。在象牙塔里，我们将故事称为“叙述” .法学学术领域所给予叙述的极大关注是法学院和从业人员在共同基础上相互合作的良好契 机。?

　　但是一个律师不能随便叙述故事。首先，律师和客户应一起工作以研究整理，实际是写出客 户故事的起因。也许这个故事是发生于安排融资或全新联营合同的谈判中，也许是发生于庭 审或立法游说中。一位像NathanBaker一样的律师会将其客户的故事告诉法官或陪审团。?作为代理人，诉讼律师应选择故事的内容和主人公，以及最佳的叙述方式。最好的律师（讲 故事者）往往受到道德和法律多重限制的束缚。也许其中最为重要的限制是，诉讼律师只能 根据证据讲述故事，证据法和诉讼法管辖，实际上决定着在法庭中叙述法律故事的方式。因 此，NathanBaker的儿子以其父的名义为教授证据、诉讼实务和证据所资助的席位，应最为 恰当地反映其父在法律界的特殊位置。?

　　在获得证据后，法庭开始行使其在法律体系中的发掘事实的独特职能。这些事实是“什么” ？它们在多大程度上与实际所发生的相同且反映了诉讼的起因？这很难说。在法庭上所发生 的一切，被裁定接受的证言、实物、文件或证明性证据，最多也只是对于在过去发生的事实 不同方面的片面和不完整的重塑。律师在重塑事实的写作（或代写）以及重述客户故事过程 中的角色经常与历史学家相比，而我们现承认历史学家也会将主观看法带入他们的叙述。?在法庭中证明事实当然在许多方面要比在历史书中更为棘手。证据和程序规则，对于事实的 争论和事实片断，诉讼实务中的各种战术使法庭中事实发掘者的工作相较于历史学家更为艰 难。当然，这是不同的工作，但是不论是律师还是律师学家都无法叙述一个甚至听起来绝对 “真实”的故事。在回忆过去时，（甚至、可能、特别是我们自己的故事），我们不可避免 地会重写过去，不仅仅是因为目击者有时撤谎，误述或失忆，也不仅因为文件可以被隐藏、 销毁、伪造、抄袭或遗失。实际上，这有时是因为我们仅仅注意到我们身边的一小部分。进 而言之，这也是问题的基础部分。我们只是见到我们所期望看到的部分，我们观察到我们想 发现的对象。最后，也许最为重要的是，我们所注意的内容具有意义主要是由于我们曾见过 .?观察者在营造“人类”现实的中心地位远远超过我们通常所认识或理解的范畴。当代（或许 应说近代）物理学家，至少在Hciscnbcrg之后，已经认识到观察者影响甚至决定研究光线性 质的试验结果。这一不确定原则影响并破坏我们对于自然世界的理解。对于人类谈话和语言 的主观性，以及对于法律和生活主观性的洞察是破坏论者不受欢迎且令人不安的成果。对于 叙述和历史的研究已被完全改变为一种结果。我们现在必须承认，是我们，也许仅有我们赋 予过去意义。?

　　历史和法律不同，它并不明确赋予过去意义。你必须假装去做不可能的事。你必须宣称只讲 述事实，完全的事实，并不掺假。而法律则借助于科学家在进行试验这一验证真理过程中所 使用的技术，假装创造奇迹，即在其他影响因素持续存在的情况，对条件设置人为的限制以 使发现的对象得以重视。在法律中，这些技术体现为针对试验性事实发掘过程自身的规则， 而不是试验的内容。法律模仿科学的尝试则体现在管辖审理的规则，即证据法和程序法。?该等规则并不与其试图支配的过程相分离。因为律师和客户在过去所讲述的故事已经形成了 证据法，以及为保护及帮助寻找法律真相的努力，在规则和过程之间存在动态相互作用的关 系。尽管存在此等附属法律，人类经验的主观性当然为JeromeFrank的观察“事实是猜想” 提供充足理由。而这一破坏性的事实在Frank的研究所揭示的审判法庭的不完整且主观的机 制中，表现得特别明显。然而，由于这些“发现的”事实是审判法庭的独特产品，它们才是 像我这样的人的关注对象，而现属于担任NathanBaker这一研究审理实务、程序和证据职位 的人士的特权。?

　　对于一个法学院来说，可能设置这样一个职位研究此类对象有些不同寻常。毕竟，法学院并 不过多地关注审判和审判法庭，远不及对于事实的关注。自从ChristopherColumbusLangdcl l在哈佛法学院发展了案例方法法律教育的核心即成为上诉意见。当然，注重上诉意见并不 必然排斥关注事实。毕竟，事实是关键，甚至在上诉过程中，不会有比JohnwDavis，一位 真正伟大的上诉律师向听众所建议的更为权威的说法，我谨引用，“应不断强调，在上诉法 院中，对于事实的陈述不仅仅是主张的一部分，而通常比主张自身更为重要”。他继续解释 到这是因为“可能在大多数案件中，如果事实清楚，在法律方面就不会有多大麻烦。”? 在耶鲁我们的学生在其整个法律教育中体会到事实在诉讼过程中的重要性。耶鲁法学院的实 习项目继续了这一光荣传统，在实习项目中学生与实习教员（作为律师工作）一起在纽黑文 的法院、政府机关和法律工作站等现实世界中代表客户。处理的事件则从当地的房东租户争 议到HaroldKoh的国际人权案件，从低收入住房和社区经济发展到立法咨询和起草文件，耶 鲁的实习活动涵盖了现代法律工作的广泛领域。尽管并非所有想参与实习的学生选择时都能 获机会，但至毕业前约有三分二的耶鲁法学院班级参与至少一项学校的实习活动。这一百分 比已接近，但仅仅是接近，美国法学教育的最高数据。与我来自哈佛的朋友们相比较，耶鲁 对于实习法律教学人员进行大部分指导，大部分人员是兼职辅导员，这与耶鲁法学院在本世 纪初的教学方式十分相似。?

　　如我们的名称，JeromeN Frank法律服务组织（a/k/o LSO）所显示的，Frank教授及法官是 实习法律教育的创始人。他的将法学院改革为“实习律师学校”的大胆提议从未被采纳。在 他逝世十年后，耶鲁法学院聘用了其首位学术和指导任务为通过直接同学生和客户工作进行 教学的教员，在本周末，我们将纪念耶鲁法学院实习项目25周年，我邀请大家参加周六下午 在法学院大院的活动，将备有蛋糕和香槟。（不必担心，如下雨，将会支帐篷。）?

　　耶鲁的实习项目的教育目标已经超越了Frank法官催促法学院进行改革时提出的理由。他期 望实习工作使法学院学生接触到庭审法庭（他曾强调，否则在法学院中不被注意），并籍此 使学生了解法律体系中事实发掘的独特性和不可确定性。他主张，了解法庭证据和事实的主 观性将帮助学生借助程序改革提高事实发掘。?

　　实习法律教育实际起源于七十年代，在这十年中，法律职业的价值和法律工作的道德层面受 到关注。由福特基金所资助的职业责任中法律教育委员会同意负担耶鲁和其他学校为实习法 律教学的首批试验而支出的最初费用。在实习教育起初，法律道德和职业责任问题就是其核 心内容。?

　　因此，21世纪的“实习现实主义者”，道德和判断力以及事实具有核心地位。这是一个成功 的组合，因为实习道德问题来自于我们和我们学生的工作，出现在我们客户案件的真实事实 和背景中，也因此应通过磨炼判断力予以解决。?

　　我们在另一个基本方面也超过了Frank法官的想象。尽管在LSO的法学院学生被正式定性为“ 法学院实习学生”，我们特殊的教学方法和教育哲学“实习现实”将代表客户的最初和主要 的责任交给学生，而不是监督律师。我们把学生放在驾驶座上。于是，就会出现死路、道德 的路障等问题，而这是学生磨炼自身判断力的最初和最终的机会。换句话说，我们的方法颠 倒了古老的学徒体系。?

　　我们的计划的另一方面是强调经验学习，或者是John Dewcy所称的“带着经验学习。”我想 回顾以下去年春天在这儿所做的最近的就职演说的主题。Paul Gewirtz谈及法律教育与法律 机构和经验联系的重要性。他提醒我们可靠的判断力和见识代表现实和理想的平衡。他强调 通过实例学习、观察和学习的特殊价值。我想补充的是“实习现实”通过工作学习。Kronma n 学监的重要著作的主题，即强调在培养判断力过程中的经验，有助于解释为什么我们将一 事实工作作为我们任务的中心。在LSO二十五年以来的实习教学中，我们认识到与我们的学 生一起从事法律工作，使学生接触到事实和证据的不确定性，拓展并深化了他们的经验，因 此是学生开始培养判断力的极佳方式。在实习时，学生获得作为律师接触到被Brennan大法 官称之为“人类行为主流——现实人类经验数据”的首次机会。由于被Kromnan 法官成为“ 现实智慧”的判断力关心人类和人类的时间，而这个与人们（包括客户和同事以及对手、官 员和法官）一起工作的机会对于培养判断力及其重要。在此，我大胆断言，我们相信与客户 一起工作是律师培养其判断力的最佳方式。?

　　当然关于构成判断力的部分有许多不同的观点。通常认为在其核心具备道德的因素。我赞同 这一观点。使那些对此持不同意见者，也同意律师的判断是我们这一行业最有价值的工具。 因为“判断力”这一词描述了一个律师的专长。在那些试图描述判断力的过程并将其固定于 人类的理性或感性活动中的人之间的争议可以追述到古希腊时代。而这些争论一直持续到现 在。?

　　你们可以放心今晚我不会尝试解决这一争论。因为在任何一个关于判断的观点中，产生判断 的背景和情况是最为关键的。同样的，在任何一种关于判断的理论中作出好的“判断”应依 赖于精确的评估并理解客户所处的实际情况的能力。可能将你置身于客户所在的处境，将有 助于你澄清或解决关于目的或者手段或者两者的困惑。更进一步说，那些致力于描述判断过 程的人亦承认此等根据不同情况的判断也在某种程序上基于“无声理解”，也因而是无意识 的或仅仅部分有意识。最后，所有判断的理论都假设会以以前作出过的判断所显示的某些形 式以选择、决定或行动。?

　　而且事实是这一过程的核心。事实上，我认为公平地讲事实（我将感觉包含进事实中）判断 的原材料。现在，如果你是一个律师或一个法学院的学生，你到哪去寻找这些可能令人难以 捉模的事实呢？你会在哪碰到它们？正如我们所提到过的，你可以在上诉意见中找到事实， 事实上，你甚至在那儿可以找到故事，福尔莫斯，具体来说就是一个伟大的讲故事者，在其 著作《迷失的律师》中Kronman学监甚至主张上述意见是寻找事实的最佳场所，并警告不要 去咨询“事实被展现的更为完整”的场所，如摘要或审判录音。?

　　尽管深怀敬意，我不同意这一观点。对于我来说，审判录音带是教师的金矿。除此之外，上 诉法官所讲述的故事遗漏了太多东西。为什么？因为他们仅仅选择适合或为他们的判断提供 正当理由的事实。上诉意见会告诉你法庭未从记录中使用的、法庭未重视的，未注意到的或 忽视的那些事实。尽管记录显示了被接纳的证据。但它并不必然显示从该证据中引发的特定 影响力，或者相互矛盾的故事如何精确的（或为什么）加以协调或否定。正如Farank法官和 法律现实主义者所揭示的。即使是司法意见也不必然这样说。即使当记录就在你面前，你也 无法辨认哪些事实从未被提出或从未被发现，哪些事实从未被证实或从未尝试被证实。简而 言之，事实就是律师从未将其转化为证据的部分。?

　　按照学监的解释，如果我们按照苏格拉底问答法使用上述意见，它将告诉我们如何解释法官 所写就的故事。我赞同这一任务是律师工作的关键。但是我想提出“实习现实”也能教会这 一点。?

　　毕竟，在律师工作（在此我包含了咨询、谈判以及辩护）进行过程中事实和证据在不断的变 化。律师总是在不断地改写过去说服他的观众构成一个能为他们的客户带来一个满意结果的 故事。操纵事实（也就是证据）是我们达到这一目的最为重要的方法。?

　　Jcromcl/runk 关于寻求法律事实的主观性和不确定性的见解道出了，“事实”的可塑性。 听到客户故事的律师，调查案件的律师，才是首次注意到并帮助创造事实的律师。只有律师 才会通过筛选，排列陈述并包装他选择的那些事实以形成故事。律师，在道德允许的范围之 内才至少是他客户故事的合著者。毕竟，只有通过排列并强调特定事实，解释或者重新解释 事实，或者质询或否认其他事实的过程，证据才能最终转化为故事。正因为他们协助写就故 事，代理其案件的律师，为其客户提供咨询意见的学生，才会清楚地了解事实真相。

　　?这就是我们在实习法律教育中所采取的方法，即我称之为“实习现实”要求法学院学生与事 实为伴并象律师一样工作的原因。这一方法的特殊之处在哪儿？为什么今晚我站在这被宣称 这是培养判断的最佳方法呢？部分是因为我目击了它是如何工作的。我看看它如何产生。渴 望就任又显得有些不知所措的一年级新生学习能够会见客户，质询对手，劝说官员，销售一 个计划，或谈判一桩交易。几乎在一开始，我们的学生将专注于他们的客户并为其提供意见 ，当然是在监督之下，他们将关注代表客户的目标目的和过程。而这些学生在整个过程中将 不断练习培养判断力。举一个简单的例子。在来自于一个我最喜欢的实习模式，房东和租户 将有助于解释这一立场。在这一场景中几乎我们所有的客户将由于未付租金面临被起诉或被 驱遂，我们通常在最开始的阶段受理他们的案子，通常总是在情况恶化之前。未付租金的原 因可能有许多个，可能条件不好或者家庭紧急事件或者发生争议。不管情况怎样，学生需要 了解客户的目标是什么：他们想继续住下去或是想搬走？固定场地或仅仅是省一笔租金？补 足欠款或者继续拖欠付款？如果他们想要搬，原因是什么，搬到哪儿，如何搬和何时搬？通 过和客户就该等问题进行细致的讨论，通过就选择这些可能的措施进行分类，实习的法学院 学生以及他的实习导师将深刻地体会到律师工作的经验。而且，正如你可以从提出的问题中 发现的，他们在收集并构筑事实，与客户一起工作以完成故事并同时锻炼判断力。同时，学 生也在学会生活，关于他的客户的希望和梦想，磨难和困境。?

　　因此如果我描述的够详细的话，你可以想象到判断力的发展经验的积累在不断进行。然而对 于我关于学生在实习中能够培养判断力这一自信的说法还有另一个原因和另一个基础：理论 .正如它所显示的，“实习现实”，LSO在耶鲁的法律教育标志也符合心理学家所了解的关 于学习和从经验中学习的基础，这一基础在学习理论的著作中得以体现并描述。LSO的“实 习现实”涉及的若干方面是其成功的关键。首先，我们的实习是以客户为基础。每一个在实 习场所中的学生应有一个（在通常情况下多于不止一个）客户，这一客户是他自己的客户。 当然事实上他们也是我的或JeanKohpeter的客户。但是我们学生明白学生自己是代表我们的 个人或团体客户的主要法律人员，并在这一假设的基础上开展工作。这将带来许多重要的后 果。正如学习理论所解释的那样，客户的存在，以及学生正从事于为他人的工作以尝试实现 真实的目标的事实是一个有力的推进器。不仅仅是一个推进器，这一环境也增强了学生学习 实现某些特定目标的动力的能力，正如学习理论所教授的那样，而不是学习 本身才是成功学习的关键。实现某些目标而这些目标又是学习的结果，是形成实在性格的动 力。事实上学习理论家不仅仅明确辨别了实现目标的动机和学习的动机，他们也发现实现目 标的动机相较于进一步学习更为成功。?

　　在第二个也许不太明显的方面，客户在教授和学习人际关系方面扮演了一个重要，事实上关 键的角色。客户的存在极大的改变了教师学生关系的性质。客户的出现使学习摆脱教师排他 的主要的控制，在成为使学生负有重大责任的场所之后这一学习环境更应该成为一个合作性 的相互依赖，LSO把这一过程引入一个更深的层次：我们改变了一个小组中一层不变的主角 模式，即在此之中二个（或更多）学生相互合作。通常其中一个学生更负有经验（学生督导 或学生指导）。这一安排便于同步学习，并不直接与老师——学生式的指导和相互作用相关 ，因此允许学生学习者能够为学习过程设定目标。学习理论也恰恰推荐这一种机会以加强学 习者在有条不紊地解决问题的过程中的自身地位。?

　　在我刚才所说的中已经很明显，“实习现实”将重要的责任加以学生身上。由于我们的学生 是就在LSO中所进行的以一种有意义的基本的方式为客户工作面承担责任，学生的参与性大 大加强。现代心理学告诉我们，这种在学习过程中主动的参与性是学习最为有效的环境。举 一个来自于所有人经验的简单例子，以解释这一点，如果你开着车而不是一个乘客，你是否 会更快也更长久的记住到一个新地方的路线？这就是我们把我们的学生放在驾驶座上的原因 .学监写道“有一种仅来自于经验的独特理解方式，只有那些经历过的人才能拥有这一独特 的理解力。”我们的“实习现实”的第三方面在于它是在一个实际的人类经验世界中发生。 在我们实景场所中所发生的事件确实存在。它是真实的。正如它发生时的那样。就象生活因 为它就是生活。它由多方面构成，即将发生的事件总是不为人所知亦不确定。耶鲁实习计划 的这一方面加强了教师——学生关系的合作性质，因为教师和学生都无法肯定知道下一步将 要发生的事件。这意味着实习教师并不是象教室教师通常那样“控制”一切，而是与学生一 起参与计划。?

　　从我刚才所说的，你也许会察觉我并不赞同单以模拟取代实习现实。请让我简要的，我保证 ，简述原因。简单来说，模拟去除了人类因素以及在现实生活中所不可避免的不确定性。简 要来说，模拟将“现实”从实习现实教育中挪走。为什么会这样？我想是因为没有客户。正 因为没有客户，将不有最初的事实，也不会调查和思考的经历。概括地说，没有真实的故 事。如果去除了真实的客户，模拟也抽走了道德因素，在我们每日从业过程中所必不可缺的 职业责任因素。造成缺少这一道德方面的原因是在于大多数涉及“职业就任”的总是与律师 ——客户关系有关。如果缺少道德因素。也不会有任何故事。在缺少人类因素的场景中，不 可能发现或捕捉现实所能提供的深度、质地、色彩，或细微差异。?

　　此外，由于故事是编造的或来自于剧本，将其与冷酷的事实相验证十分困难。这一问题也将 我们引至模拟的第二个严重的缺点：正如没有真实的客户，也不会有任何真实的听众。从一 个道德角度，当然这也会产生问题。正如你所知，在职业道德中的产生的压力来自于律师对 其客户的忠诚和律师对其他人如法庭，其对手，或任何第三方所负责任之间的矛盾。如果没 有一个真实的观众，压力也不负存在，进一步说，没有观众，学生律师无法找到一个带有真 实的不同程度自信的声音（不论是客户的或学生自己的声音）。?

　　第三，在模拟中，至关重要的是学分。而且，正如大家都知道，这在耶鲁法学院不起作用也 不包含在我们的学分系统中。更为严重的是，模拟是由教师创造并由教师控制，最终由教师 为学分进行评估，严重破坏了实习现实所假定的合作且相互依赖的学习模式。 ?

　　最后，如果缺少客户，学生就成为焦点，成为模拟测试的中心。在这样的模拟中，学生上了 一节极为差劲的道德和职业课：即她，作为律师，是律师——客户关系的核心，完全的主宰 者。?关于控制和律师和客户间正当关系属于在法律道德和职业责任领域产生的最为困难的问题。 不论他们的执业背景如何，律师必须在整个执业生涯中遭遇并解决此等困境。只有最为敏锐 的判断力才能成功解决在此等情况下出现的压力。它们所需要的正是以经验为基础的审慎的 优点，即如学监所描述的谨慎，或实践才智。?

　　关注道德总是是实习教育的中心。但因为没有推动或压迫学生律师行为的压力，这些问题不 可能在讲课、模拟甚至缺少客户的人造条件下出现并以具有意义的方式予以解决。如果实际 上不会丧失客户，案件或结果，声称将承担高度道德责任的实在是太简单了。除非学生在现 实世界的条件下遇到这些问题。并敏锐地注意到问题的存在和重要性，道德总是往往不被注 意而遗漏。即使在模拟中“创造”道德问题也无法真正测试学生的勇气。当在学校里，当其 理想主义处于最高潮且在富有经验的良师的指导下与队友一起工作时，而且经济压力还不大 时让学生掌握这些，难道不考虑到他毕业后开始生活时才第一次面对该等挑战吗？难道这些 道德问题不恰恰是最为需要的“判断中学徒制的延伸”，也因此早些开始吗？?

　　那么学生参与基于“实习现实”的计划能获得什么呢？学生如何培养其判断力。以及道德和 事实如何成为这一过程的主要部分呢？在LSO，我们的学生了解并发展客户的故事。他们在 一起详细考虑代理的目标和目的，以及方式方法。学生自行研究如何发现事实，然后开始寻 找，或创造事实。?

　　当背景逐渐展开，学生与他们的客户和导师一起，塑造客户的故事，以及包括在叙述中的最 小故事。这些故事是由事实所构成的，学生发现的事实，发展筛选过的事实，选择过的事实 ，包装并展现的事实。而其中每一步都需要做出判断。?

　　同事，学生和他们的导师是站在寻找道德和职业责任问题的了望台上。站在了望台上，你可 以体会到这些道德困境所提供的教学和学习机会，培养做出判断的机会。?

　　我们的学生学会向我们，向其他学生，以及向对手、决策者或客户叙述或重述故事。在整个 过程中，学生需要判断故事的内容和主人公以及最佳的叙述方式。他们会在心里清楚地准备 并讲述故事。毕竟，与所有的优秀律师和讲故事者一样，我们想要满意的结果。

　　?在实习中，这一过程每天发生，甚至在夏天也不例外，我们在夏天聘用12至15个学生全天工 作。因为在纽黑文有成千上万的故事，就像在新泽西的Hobokcn，我们有能力让我们非常忙 碌。NathanBaker明白讲述客户故事时事实的重要性。学生在实习时讲述他们客户的故事时 ，也学到这一课。这就是实习，学徒制再次成为耶鲁法学院的一部分。谢谢大家和这个美好 的晚上。

　　杰伊·波顿格尔1995年5月10日在耶鲁大学的就职演说