论我国海岛立法的必要性

　　对于什么是立法目的，法学界历来有不同的观点，有的学者认为，立法唯一的目的是平等、正义；有的认为是自由、安全；有的把它归结为是人类的幸福，或社会和谐，或公共利益；有的甚至归结为是上帝意志；等等[1].我们认为，立法目的源于立法动机，而立法动机的核心是一定的利益需要，立法者满足这种利益需要的立法体现，即为法律条文中的立法目的。简言之，立法目的就是立法者根据一定的利益需要，事先设定立法所要实现的目标，并按此目标设计立法方略，确定调整的对象与方法，选择最优的立法方略与技术。

　　海岛法也有其立法目的，它的立法目的来自人们以下这些需求：对完整的国家主权安全的需求、对良好的海岛生态环境的需求、对有序的海岛开发秩序的需求、对规范和协调的海岛管理的需求、对维护当地居民合法权益的需求等等。海岛法的立法目的就是要满足这些需求，并以此为海岛法所要实现的目标。

　　上述需求我们大致可以概括为以下几个要达到的目标：

　　一是安全的目标。包括国家主权安全、海岛生态安全、生存权利安全；

　　二是秩序的目标。包括开发利用秩序、行政管理秩序、部门协调秩序；

　　三是公平的目标，包括代内公平和代际公平。

　　海岛法的立法目的主要的是要实现上述三大目标，具体说来就是：维护国家的主权和领海安全；维持海岛生态系统的平衡；保护海岛环境和自然资源；加强政府行政部门对海岛的监督管理；规范海岛的开发利用秩序；保护海岛开发利用者的合法权益；促进海岛经济的可持续发展。

　　立法目的与立法的必要性联系紧密。立法者往往是在发现社会有立法的需求，即有这个立法的必要的时候，才会从这个需求出发抽象出立法目的，进而进行具体的立法。

　　海岛立法的必要性主要在于：一是海岛直接涉及一国的主权安全，海岛归属涉及国家主权问题；二是海岛的生态系统和自然资源有其特殊性和独立性；三是海岛权益直接涉及公民的基本权利；四是海岛问题具有综合性。海岛立法的各目标之间、以及各项具体目标之间存在着对立统一的关系。例如安全目标与公平目标的对立统一、代内公平与代际公平的对立统一等等。这些关系的正确处理是我国现有立法所力所不及的，客观上需要一部专门的海岛法予以统筹安排和特别调整。我国目前还没有关于海岛利用、保护与管理的综合性法律，对海岛各种资源的开发利用以及海岛生态环境的保护，分别适用《环境保护法》、《土地管理法》、《矿产资源法》、《渔业法》、《海域使用管理法》、《海洋环境保护法》等法律，以及相关法规、规章等规范性法律文件[2].这些现象与海岛在政治、经济和国防安全中所处的重要地位不相符，因此，制定一部海岛利用与保护方面的综合性法律势在必行。

　　一、海岛直接涉及国家主权，且许多内容具有涉外因素，需要海岛法明确宣示。

　　岛屿及其周围海域，对于所属国不仅具有重要的经济价值和军事价值，而且具有极其重要的地缘政治意义和重大战略价值。

　　1982年联合国通过的《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）是一部有关海洋和海岛的比较完善的国际公约，目前世界上绝大部分海洋国家都是该公约的缔约国，我国1996年批准加入了该公约。[3]该公约规定，岛屿可以与大陆领土一样拥有相应的领海、毗邻区、专属经济区和大陆架。[4]由此，随着1982《公约》及其对于岛屿规定的问世，各国对海岛主权予以前所未有的重视。

　　根据国际法，领海基线对于一国领海海域、毗邻区、专属经济区和大陆架的划分意义重大。按照《公约》，领海基线是沿岸低潮线，向外推12海里是领海，但实际上因为海岸是很曲折的，按照沿岸低潮线划分太复杂，所以一般按照直线法，先确定一些间隔的点，把这些点连起来，再把这些线作为领海基线，然后按照基线向外推12海里就是领海。[5]领海基点是划定领海的起始点，我国大部分领海基线都划在海岛上，1996年我国公布的78个领海基点中，有67个划在无居民海岛上，[6]大约占85%.如果这些领海基点一旦变更，比如作为领海基点的无居民海岛被人为破坏甚至消失，将造成几百上千平方公里领海的丧失。因此，国家必须尽快制定海岛保护与利用法，对领海基点的所在海岛进行特殊的法律保护。

　　海岛的许多内容都具有涉外因素。不但领海基线的划分、领海基点的确定涉及国家主权，极易引起国家之间的岛屿争端，而且，海岛的开发利用也面临对外资开放的问题。我国的对外开放政策正走向深入，沿海地区特别是广东沿海的海岛对外开放实际上已经在进行，一些尚未开放的海岛地区要求开放海岛，特别是开放无居民海岛的呼声日渐高涨。[7]问题是，没有国家的资金投入、政策支持、管理机制和法律保障，要么一些不适宜开放的海岛对外开放后由于无法可依而疏于管理，要么另一些适宜于对外开放的海岛又因没有相关法律规定而处于封闭状态。而且，我国即便是对于主权有争议的海岛，也没有出台相关的法律措施和具体管理制度。加之主权有争议的海岛往往远离祖国大陆，开发利用难度较大，多年来我国政府对此并没有实质性的开发利用。甚至还屡屡发生外国人擅自登临我国沿海无居民海岛，侵犯我国国家主权的事件。[8]之所以会出现这种现象，也是由于我国缺乏相关的法律规定，外国人无法履行我国的法律手续，因为我们这方面的法律制度是空白的。

　　相比之下，日本作为一个岛国，在海岛立法方面已走在我国的前面。早在上个世纪70年代，日本就出台了《孤岛振兴法》，我国出台的《无居民海岛保护与利用规定》与之目的相类似，但整整晚了30年。[9]拿中日钓鱼台及其附属岛屿之争来说，钓鱼岛及其附属岛屿，位于我国台湾省之东北的海面上，在中国东海大陆架的东缘，自古以来就是中国的领土。1992年2月25日发布的《中华人民共和国领海及毗连区法》明确规定：“中华人民共和国的陆地领土包括中华人民共和国大陆及其沿海岛屿、台湾及其包括钓鱼岛在内的附属各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛及其他一切属于中华人民共和国的岛屿。”[10]但日本对钓鱼岛却提出无理的领土要求，并在岛上建筑一些设施。对此，中国政府多次提出了严正声明与抗议，重申对钓鱼岛拥有无可争辩的主权。1996年8月30日的《人民日报》发表了评论员文章，再次严正指出：“钓鱼岛等岛屿自古以来就是中国的领土，它们和台湾一样是中国领土不可分割的一部分。”但这些声明之外，具体可操作法律措施尚付阙如。相比之下，日本政府却通过租借钓鱼岛给民间经营的方式，并用政府行政管理行为来强化其占领。所以，我国如果没有综合性的法律规定和具体的可操作性管理制度出台，这对海岛主权权益的维护是极为不利的。

　　二。海岛是一种独立类型的生态系统，其自然资源属性独特，需要通过海岛立法予以保护。

　　海岛的生态系统与自然资源之间存在着相互制约、唇齿相依的密切关系，如果海岛自然环境被严重污染或破坏，必然引起其生态系统恶化而失衡。反之，如果海岛自然资源能得到很好的维护和可持续利用，其生态系统就能保持长期平衡和稳定。

　　（一）海岛生态系统具有独立性，需要法律特殊保护

　　由于海岛与大陆以海相隔，因此可以说，每个海岛都是一个独立而完整的生态环境地域系，岛屿、岛滩、岛基和环岛滩涂四个小生境，都具有独特的生物群落，从而构成独立的生态系统。这种生态系统既与邻近大陆的生态系统有所不同，也与其他海洋生态系统相区别。由于海岛一般面积狭小，地域结构简单，其中生态系统食物链层次少，复杂程度低，生物多样性指数较小，生物物种之间及生物与非生物之间关系简单，生态系统十分脆弱，稳定性差，易遭到损害，任何物种的灭失或者环境因素的改变，都将对整个海岛生态系统造成不可逆转的影响和破坏，[11]而且其生境一旦遭到破坏就难以或根本不能恢复。例如，我国个别岛屿为了发展经济、改善海岛交通，修筑海堤式的实体坝连岛工程，这样就人为改变了海洋水动力环境和海岛的自然性状，阻碍了海洋生物的回游与繁殖，造成海岛及其周围海域生态系统的严重破坏，给海岛生境带来了灾难性的后果。[12]这些行为必须在法律上严格禁止。因此，海岛生态系统必须有法律予以保护。

　　（二）海岛自然资源的类型具有独特性，其开发利用需要法律规范

　　海岛自然资源既不同于陆域资源，也不同于海域资源，兼有陆域资源、海域资源和海陆结合的双重特性，具有其明显的独特性。总的说来，海岛自然资源包括以下类型：海岛陆域资源有土地资源、森林资源、港址资源、矿产资源、生物资源、淡水资源；海岛滩涂资源有滩涂土地资源、滩涂生物资源；海岛水域资源有渔业资源、海洋能资源、海水化学资源、海水和水域空间资源；海岛气候资源有太阳能资源、风能资源等。[13]

　　海岛的优势资源应为水域空间资源、渔业资源、旅游资源、港址资源等。目前，已被开发利用的主要是水产资源、港址资源、盐业资源、旅游资源、土地资源等。曾几何时，我国沿海地区对海岛的无序开发利用，不但海岛的生态功能和作用受到破坏，而且海岛环境受到严重的污染，海岛资源被肆意开发与侵占，这些行为对国家实施海洋发展战略造成了不良的影响。许多专家强烈呼吁，在我国海岛的开发利用过程中，应加强海岛管理，加强海岛的环境保护。然而，加强海岛管理需要以建立一套完整、系统的海岛开发、利用和保护的法律规范为基础。虽然我国《无居民海岛保护与利用管理规定》规定：国家鼓励无居民海岛的合理开发利用和保护，严格限制炸岛、岛上采挖砂石、实体坝连岛工程等损害无居民海岛及其周围海域生态环境和自然景观的活动。[14]但是这毕竟局限于无居民海岛，而且其法律效力层次不高。我国的环境保护立法也主要适用于陆地，由于海岛往往与大陆分离甚至远离大陆，地理位置独特，它作为海洋的组成部分，具有与陆地明显不同的地理、环境、资源特征，在立法问题上应区别对待，单独立法。

　　三。海岛权益直接涉及公民基本权利，需要在法律上明确规定并受法律保护

　　海岛权益的主体可以概括为单位和个人，在此统称为公民。这里的公民不单是指有居民海岛的单位和岛民，常住户口居住地在岛屿之外的其他单位和公民，也可以投资参与海岛的开发利用作为海岛开发利用的主体。只要公民通过合法程序取得海岛使用权证，在海岛的开发利用过程中，不违反法律规定，遵守海岛管理制度，履行保护海岛资源和生态环境的义务，那么，公民的海岛权益应该得到充分尊重，其合法的权益应受到法律保护并不得非法剥夺。

　　公民的海岛权益在我国物权法体系中的法律地位相当于用益物权，即公民在海岛的开发利用过程中，使用国家所有的海岛土地、滩涂等海岛资源并取得收益的权利。其权能应该包括对海岛资源的占有、使用、收益和依法处分。公民海岛权益的类型主要的有：国有土地使用权；滩涂（海岛）承包经营权；宅基地使用权和水资源使用权；以及渔业权、采矿权与狩猎权三种准用益物权，等等。根据我国宪法规定，公民个人不能享受对海岛资源的所有权[15]，因此公民个人对海岛资源没有最终的处分权，只能在国家所有权权能下依法享有一定范围的处分权，包括依法对海岛资源的变更、转让、出租、抵押和继承等权利。当然，公民必须在批准的用途范围内行使其用益物权。公民上述的权益理应由海岛立法予以确认下来。

　　在海岛立法中，保护公民海岛权益最具代表性的制度设计，应该是引入海岛土地的征收和征用制度。2004年3月14日通过的宪法修正案规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿。” [16]因此，海岛立法也应该区分海岛土地的征收和征用的概念，它们在法律上是不同的：[17]

　　其一，从法律效果上而言，征收是所有权的改变，是国家从被征收人手中直接取得所有权的行为，其结果是权利发生转移。在海岛立法中，征收制度适用于有居民海岛和无居民海岛的集体所有权被征收为国有的情形。在实践中，我国有些地方的无居民海岛划归乡集体所有，并由地方土地行政主管部门颁发了集体土地所有权证书。而乡集体取得无居民海岛的土地所有权并不是要真正开发利用无居民海岛上的土地，而是利用无居民海岛的滩涂和周围海域自己从事或承包给渔民从事水产养殖业。而征用则是使用权的改变，仅是在紧急状态下的强制使用，一旦紧急状态结束，被征用的物体应如数或原样返还给原权利人，所以，征用制度适用于有居民海岛和无居民海岛的土地使用权。

　　其二，征收、征用以后的补偿是不同的。在征用的情况下，因为海岛土地的国家所有权性质没有变化，海岛土地在被征用后应当返还给被征用人，使用权回复其征收之前的原来状态；而在征收的情况下，不存在返还的问题。所以，由于征收是所有权的移转，对被征收人造成的损失比征用更大，对其的补偿也更高一些。

　　其三，征收和征用的适用条件也不同。征用一般是在临时性的紧急状态中适用，而征收往往是基于公共利益或军事目的而采用的。宪法修正案明确了征收征用的条件，即：（1）必须是出于公共利益的需要，不论是征收还是征用，必须是出于公共利益，即出于社会整体利益。（2）必须要依据法定的程序。例如，我国《土地管理法》规定，土地的征收要区分是农用地和城市建设用地，不同的土地要依据不同的程序进行审批。[18]海岛土地征收征用制度可以借鉴该规定。（3）对征收、征用要实行合理补偿。即便是为了公共利益，也不能毫无对价地剥夺他人财产，国家必须为被征收人予以补偿。在这里，法律规定的是补偿而不是赔偿，因为赔偿是侵害他人财产权所产生的一种法律责任。关于补偿的标准，国外的有关立法采用“充分的、合理的、相应的”标准，而我国现行立法对此没有明确规定。海岛立法应该明确，海岛土地具体如何进行补偿，其补偿标准是什么，依据什么。

　　四。海岛问题的综合性和管理体制上的分工协调，需要统一立法

　　海岛问题包括的范围广泛，既有海岛规划问题又有海岛的保护整治问题，既有海岛的名称管理又有海岛的调查统计，等等。而且，有居民海岛和无居民海岛涉及的问题又有所不同。在我国的行政管理体制上，政府各部门分工不同，各自职责范围不一样。毋庸置疑，在海岛管理和处理海岛问题中海洋行政主管部门是起主导作用的，但海岛问题具有综合性，不是海洋行政主管部门一个部门就能全部解决的。可以说，几乎每个问题都涉及两个或两个以上的行政部门。[19]例如，海岛保护规划的编制，需要海洋行政主管部门会同人民政府规划、土地、港口、交通、旅游、渔业等部门，共同协调，参与编制；海岛整治方案需要报人民政府有关部门批准后由海洋行政部门组织实施；海岛的对外开放，要求海洋行政主管部门会同我国外交部门编制对外开放名录，且涉外海岛开发利用项目，要由人民政府有关部门批准或者核准；海岛的名称管理，需要民政部门会同海洋行政部门拟定命名、更名和名称注销方案；海岛使用权的登记申请、批准、续展登记、确权纠纷处理等活动，都涉及政府不同的部门；而制定和发布海岛使用金基准价格、征收标准，需要海洋行政主管部门同财政部门协调，海岛使用金缴纳的具体程序和办法要由国务院财政部门和国家海洋主管部门制定等。

　　我国现有的海岛管理规范性文件，考虑了我国行政管理体制上的差异和政府各部门职责的不同。例如，《第二批海岛管理试点工作方案》规定了海岛开发审批制度，即有居民海岛应当建立海岛开发利用项目会审制度，凡是改变有居民海岛景观和海岛形态、严重影响海岛资源和环境的海岛开发利用项目，在政府审批过程中，海洋行政主管部门应当出具书面意见；无居民海岛应当建设海岛开发利用项目审批制度，由海洋行政主管部门根据海洋功能区划和海岛开发保护规划，对海岛开发利用项目进行审核，经人民政府批准后，下达海岛开发利用批准通知书。[20]再如，《无居民海岛保护与利用管理规定》规定：民政部门是无居民海岛名称管理的行政主管部门，在进行无居民海岛命名、更名等管理活动时，应当征求海洋行政主管部门、有关军事机关及其他有关部门的意见。海洋行政主管部门、有关军事机关及其他有关部门，应当配合地名行政主管部门做好无居民海岛名称管理工作。[21]

　　总而言之，鉴于海岛问题的综合性以及我国行政部门的职责划分，海岛立法必须明确行政部门各自的职责范围，具体规定各行政部门履行职责的可操作程序，防止各部门之间相互推诿，使其分工和协调统一在一部海岛法之中，减少办事环节，并杜绝政出多门的现象。

　　参考文献：

　　[1] 参见郭道晖：“论立法的目的”，//www.xslx.com/htm/mzfz/fxtt/2002-9-20-10007.htm.

　　[2] 这类规范性法律文件，在国家一级只有《无居民海岛保护与利用管理规定》。

　　[3] 参见高之国：“美国拒绝批准《联合国海洋法公约》的前因后果”，载《中国海洋报》1012期。

　　[4] 参见国家海洋局海域管理司编：《海岛开发保护资料汇编之二：海岛的基本情况》，1999年12月，第7页。

　　[5] 参见《联合国海洋法公约》第二部分“领海和毗连区”的第二节“领海的界限”。

　　[6] 参见赵凌：“中国人租用钓鱼岛成为可能？”，载《南方周末》2003年7月17日。

　　[7] 参见黄蓉瑾：“无人岛使用权将公开拍卖，珠海今年将开始试点”，载《中国新闻网》2004-04-06.

　　[8] 参见赵凌：“无人岛管理规定施行 钓鱼岛可租？”，载《人民网》2003年7月18日，转引自《南方周末》。

　　[9] 参见窦晨、周庆安：“国家海洋局领导谈荒岛管理：中国落后日本30年”，新华网2003-07-16，转引自《国际先驱导报》。

　　[10] 《中华人民共和国领海及毗连区法》第2条第2款。

　　[11] 参见国家海洋局第一海洋研究所编：《海岛开发与涉外管理研究》，2004年7月，第33页。

　　[12] 参见国家海洋局第一海洋研究所编：《海岛保护与利用案例及分析》，2004年6月，第111页。

　　[13] 参见国家海洋局海域管理司编：《海岛开发保护资料汇编之二：海岛的基本情况》，1999年12月，第3页。

　　[14] 参见《无居民海岛保护与利用管理规定》第3条第2款。

　　[15] 参见《中华人民共和国宪法》第9条。

　　[16] 参见第十届全国人民代表大会第二次会议于2004年3月14日通过的宪法修正案第20条。

　　[17] 参见王利明：“进一步强化对于私有财产的保护”，载《中国民商法律网》2004-3-3，原载于《法学家》2003年第1期。

　　[18] 参见《中华人民共和国土地管理法》第45、46、47条。

　　[19] 参见《无居民海岛保护与利用管理规定》第2、3、4、5章的相关规定。

　　[20] 参见《第二批海岛管理试点工作方案》：“三、主要任务……（三海岛开发审批制度”。

　　[21] 参见《无居民海岛保护与利用管理规定》第22条。

　　中国人民大学法学院·周珂 谭柏平 姜林海