程序选择权与程序控制权――舍伍德诉华盛顿邮报案点评

　　本案涉及美国简易判决（summery judgment，又译为“即决判决”）的适用条件问题。简易判决在本书中多次出现，由于与中国简易程序概念上的相似，很容易引起望文生义，将二者混为一谈。实际上，两个概念的相似远不如各自所代表的制度之间的差异重要。[1]

　　美国简易判决在性质、适用范围和条件以及具体程序等细节上与我国简易程序都存在差异。根据《美国联邦民事诉讼规则》第56条规定，简易判决具有中间判决性质，其适用的基本前提是系属纠纷的基础事实没有争议（undisputed）。如果当事人双方对纠纷的主要事实没有争议，则法院可以应一方或双方当事人的请求作出对该案的实质性判决；如果双方对部分事实没有实质性争议，则法院可应当事人请求就没有争议的部分请求作出简易判决，有争议的部分则继续进行审理，比如对于损害赔偿的数额存在争议不影响法院就责任分担问题做出简易判决。但对于仍有真实争议的问题，法院不得适用简易程序进行实质性裁判。正如本案所指出的那样，在一方或双方当事人请求对仍具有争议的事实作出简易判决时，初审法院的职能只限于确定是否存在与争议相关的事实问题，而不能对这一有争议的事实问题本身作出结论。这些有争议的事实问题须经审判程序进行辩论和全面审查后才可能作出裁判。

　　美国程序法对于初审法官决定能否适用简易判决的权力进行了多层次的控制，以防止法官滥用简易判决的自由裁量权，避免由于简易判决在程序保障方面的缺陷给动议对方当事人可能造成的损失。法律规定，适用简易判决要经当事人申请（motion，又译为动议）。如果一方当事人申请适用简易判决而另一方当事人认为存在实质性争议，则双方当事人应就能否适用简易判决的问题进行辩论，初审法官经对是否存在实质性争议作出判断，作出准予或驳回动议的裁定。这一判决经不服者上诉后受到上诉法官的审查；即使象本案这样，双方当事人在适用简易判决问题上没有争议的，初审法官必须对双方动议中的请求之间是否存在实质性争议作出司法判断。对于这种判断和决定，上诉法官首先要审查双方当事人之间是否存在真正的争议（genuine issue），如果存在，则撤销简易判决，责令初审法官适用普通程序开庭审理，对事实问题作出认定并接受上诉法官对事实问题的审查[2]；如果不存在，则要决定初审法院适用法律是否正确，这一标准也十分苛刻――在没有事实争议的前提下，即使初审法官从最有利于对方当事人的角度来认定证据，动议方仍在法律问题上胜诉，这样的简易判决才可以得到上诉法院的支持。

　　在对法官的程序支配权进行严格控制的前提下，法律也设置了严厉的措施，以防止当事人滥用程序选择权，恶意阻挠适用简易判决。《美国联邦民事诉讼规则》第56条[简易判决]第7款规定：“根据本条规定提出的宣誓陈述书，无论何时如果法院明显地认为是出于恶意或仅仅出于拖延诉讼为目的的，法院应当立即命令使用该宣誓陈述书的当事人向对方支付由于该宣誓陈述书的提出而使对方蒙受的适当的费用，包括合理的律师费用，并且任何一方违法的当事人或律师可被判处藐视法庭。”

　　法律一方面把程序选择权赋予当事人，另一方面也赋予法官严厉强硬的程序控制权，在当事人的程序选择权与法官的程序控制权之间起着决定作用的是当事人的诚实信用。当双方当事人正常行使法律赋予的程序权利时，法官的程序控制权引而不发，给予当事人以充分的程序自治空间，而当一方当事人违背诚实信用原则，恶意滥用程序选择权时，法官即会基于程序控制权对其实行严厉惩罚。被认为“消极”的美国法官在程序控制方面的职权令“超职权主义模式”下的中国法官们望尘莫及，仅仅一项藐视法庭罪便足以使美国法官不怒而威。与此同时，法律为补偿对方诉讼成本而施于拖延诉讼者的经济制裁措施也严厉得让当事人进行程序选择时不能不三思而行。[3]

　　与之不同的是，我国将程序选择决定权赋予法官，当事人无权参与选择对自己命运攸关的案件的审理程序。简易程序与普通程序的适用由法官根据民事诉讼法的原则性规定自由裁量决定，当事人对于自己提交法院解决的纠纷适用何种程序没有选择权，对于法官的程序选择更没有提出质疑的权利。两种简易判决之间的这一差异具有实质意义，它反映程序问题在程序法中是否获得足够重视，决定当事人的程序权利能否得到切实保障。除此之外，我国简易程序适用条件的多元标准缺乏象美国那样的确定性，从而给法官的“自由裁量”留下了巨大的空间，比如，法官对“争议不大”和“简单”的民事案件可以做任意解释。所以，实践中的普遍状况是，对所有的民事案件法官均可先以简易程序审理，当法官感到在简易案件的法定审理期限（三个月）以内无法审结因而在司法统计上影响到个人业绩时，简易案件便在审限到期时摇身一变而成为普通案件，享受以六个月为期、以合议庭为审判组织的审判程序。业内人士都明白，此时的普通程序只不过是简易程序的延伸，因为区别于简易程序的普通程序之核心要素合议制此时与独任制无异，承办法官以外的两名法官只不过是基于司法管理上的捆绑和“礼尚往来”的需要在正式开庭时陪坐法庭而已。[4]自笔者十几年前进入法院以来，加强合议庭作用的呼声不绝于耳，合议庭空洞化的现象却有增无减。面对这种现实，我们是否应当换一种思路，思考一下这样的合议制的存在是否必要？按照存在主义哲学观点，初审案件能够如此长久地不经实质性的合议而审判完结，是否足以证明这种合议形式本身并没有价值和存在的必要性？即使这一结论尚待证明，中国目前的现实至少说明，相对于司法资源的巨大投入而言，这种合议制的司法收益可以忽略不计。基层法院的案件压力如此之大，让法官把本来可以用来清结自己手中案件的时间用于陪坐法庭，是不是一种巨大的司法资源浪费？而这种浪费又会影响陪坐法官对自己承办案件的精力和时间投入从而影响这些案件的质量。我们当然可以设想更加充实、更加有实际效果的合议制，然而我们必须学会计算完美的设想是否具有现实可能性。

　　如果我们对法官的独任审判不能放心，认为合议庭的存在对于法官的公正和清廉仍具有潜在的价值，至少可以增加感觉上的正当性，这种考虑不无道理。然而，在由法官自由裁量决定是否适用简易程序或普通程序的制度下，即使最终适用普通程序审判案件，合议制的这两方面价值也不可能实现，因为法官完全可以自由决定是否将自己置于另两个陪审法官的监视之下，只要他不超出审判期限的规定，他便可以独自一人将审判进行到底。这种选择权不受任何人、任何程序的控制。相反，当事人却在这种程序变更中处于完全被动的地位，即使双方当事人之间的纠纷不过是鸡毛蒜皮，即使案件的“事实清楚、争议不大”，只要承办法官手上有一堆快过审限的案件[5]，新案也只能在此排队，直排到审限快过的时候再转入普通程序，一等再等地等待另两位陪坐法官从他们自己的开庭日程安排中腾出空隙，来“参与”本案的审理和合议。

　　一方面，当事人对于程序的适用没有选择权和制约权，另一方面，法官对于当事人滥用诉讼权利也没有程序控制权。当事人可以在诉讼的任一阶段提出新的证据，业经初审法院审查、认定过的事实和证据当事人可以在上诉程序中矢口否认，甚至在终审判决发生法律效力之后还可以因发现新证据而发动再审，这一“新证据”可能是发动再审的当事人在审判当时故意或因过失而没有提供法庭的，法官对此不仅束手无策，而且还要承担因缺少重要证据而造成的结案超审限的责任。根据最高人民法院的最新统计，2000年1－7月全国法院结案率达69.43％，比去年同期增长了3.15个百分点，但到7月底前，全国法院未结案仍有185万多件，这些案件中多数为超审限案件。为了提高诉讼效率，最高法院最近又出台了制裁法官拖延审判的“新规定”。然而，当法官对当事人不按指定时间出庭都没有法律明示的制裁措施时，要求法官单方面加快诉讼进程未免强人所难。同时，如果我们对这些案件进行细致分类，找出重复审理（发回重审、再审和重复再审）的案件数，再对已经按审限要求结案的数字进行分析，找出那些由简易程序转入普通程序，以形同虚设的合议制规避审限制度却浪费了两个陪坐法官真实办案时间的案件数，如果我们以当事人程序选择权为前提，以法官的程序控制权为保障，充分地利用简易程序，或许在诉讼公正和诉讼效率方面我们可以找到比“依法惩戒处理”[6]法官更加有效的方法。

　　「注释」

　　[1] 德国教授Burkhard Hess在中国讲授德国民事诉讼法时，对由于术语翻译所造成的概念和制度混淆也颇感苦恼，好在这位比较法出身的学者精通英文和美国诉讼法，为了让中国学者将类似于中国简易程序的德国的简易程序（summery procedure，仅在商事案件中适用）与美国的summery judgment 区分开来，于是将德国的简易程序称为simple procedure.也许这样的变通对于我们理解德国、中国、美国制度中被译为同一名称的不同制度有所帮助。在中文翻译中陌生概念“即决判决”也有助于对这一概念内涵的探究。关于法律术语的翻译方法问题请参见拙文：《法律术语的翻译与法律概念的解释》，载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第5期。

　　[2] 按照《美国联邦民事诉讼规则》第52条规定，初审法官对于事实的认定，除非有明显错误，都不应被撤销。即使上诉法院因明显错误撤销初审法官对事实的认定，也无权直接对事实问题作出裁判。唯一的处理办法是将案件发回重审，由初审法官对事实问题进行重新审理和判决。这种职能分工除有利于发挥上诉法院在法律问题上的审查功能之外，对于二审法官的权力也构成有效的程序控制。

　　[3] 参见本书蒯诉美国航空公司案点评：《诉讼费用的性质及其法律规制》。

　　[4] 同一小组的法官互有参加其他法官开庭的义务。如果某法官在另一法官承办的案件开庭时因故或借故不出庭，使自己的同事不能按法定人数如期完成开庭任务，这种被认为“不合作”的行为将会招致同样的不合作。所以，法官们宁可在法庭上打盹、写自己所承办案件的判决书、或藉此机会调整一下自己疲惫不堪的精神，也不会去得罪同事。至于“合议”，除了开庭休庭的那一次合议有百分之九十五以上是三人之间的讨论之外，其余的合议庭笔录许多都是为了逃避执法大检查而由书记员写好后请合议庭全体成员签名，要么在案件审结后补议补记。循规蹈矩的法官按照法定的合议制审结整个案件，往往在案件已经达到审结的程度时因为无法凑齐合议庭而不能不将结案时间延期。在法官出差频率较高的边远法院情况更是如此。

　　[5]资料来源：北大法律信息网，chinalawinfo.com/…/details.asp？lid=145.00-10-5.

　　[6] 引自《最高人民法院出台新规定：各类案件有了“死期限”》。北大法律信息网（同上）。

　　傅郁林